Constitutional Amendments | Richard Albert

Richard Albert, Constitutional Amendments: Making, Breaking, and Changing Constitutions, New York : Oxford University Press, 2019, 338 p.

 Compte rendu par Eugénie Mérieau (Université Nationale de Singapour)

Constitutional Amendments: Making, Breaking, and Changing Constitutions s’inscrit dans le mouvement actuel de renouveau du droit constitutionnel comparé, émancipé de ses anciennes ambitions de typologies en grandes familles, d’harmonisation des droits et de convergence globale. Dans la lignée des travaux de Ran Hirschl1 et de Tom Ginsburg2 , le livre de Richard Albert offre un aperçu de la diversité du constitutionnalisme tel qu’il se déploie dans le monde, diversité saisie au prisme de la variété des modes de révision constitutionnelle. L’auteur s’appuie sur le cadre analytique développé dans The endurance of National Constitutions3 pour poser en hypothèse l’urgente nécessité d’une plus forte « résilience » des constitutions nationales à travers le monde, dans le contexte de la réflexion générale sur la montée du populisme et « l’autocratisation » du monde. Le livre s’ouvre donc sans surprise sur les récents développements en Hongrie, au Venezuela et en Turquie, en particulier sur la manière avec laquelle les gouvernements respectifs de ces pays ont pu exploiter les règles de révision constitutionnelle pour mettre à mal la démocratie, et ce faisant mettre en place, selon l’auteur, de nouvelles constitutions sous le voile d’amendements ordinaires. Dans la continuité des études sur le « constitutional design »4 , l’auteur aborde le droit constitutionnel comme un ensemble de questions techniques : le droit comparé sert à identifier les « best practices » constitutionnelles, évaluées par rapport à leur « performance », elle-même mesurée en termes de longévité ou « résilience ».

Le livre se présente comme la « première étude des règles d’amendement constitutionnel », visant à examiner les « traditions majeures » de codification des amendements constitutionnels dans le monde ; en effet, selon Richard Albert, il n’est pas de dispositions constitutionnelles plus importantes que celles posant les règles de la révision constitutionnelle : ces dernières sont la clé de « l’âme d’une constitution, exposant ses plus profondes vulnérabilités et révélant ses plus grandes forces » (p. 2). Deux questions fondamentales, l’une descriptive, l’autre normative, structurent le propos du livre : premièrement, qu’est-ce qu’un amendement constitutionnel (ou révision constitutionnelle) ; deuxièmement, quelles procédures de révision constitutionnelle assurent la meilleure « résilience » constitutionnelle ? Pour répondre à ces questions, Richard Albert identifie différentes variables lui permettant de dresser une typologie globale des amendements constitutionnels. Les amendements peuvent notamment être distingués en fonction des buts qu’ils poursuivent : ils seront correctifs s’ils visent à « réparer une erreur dans la Constitution », élaboratifs s’ils « s’inscrivent dans le processus constituant initial en le précisant », réformatifs s’ils « révisent une règle existante sans contrevenir à la Constitution », et restauratifs s’ils « restaurent le sens d’une disposition constitutionnelle préexistante qui aurait été dénaturée par une pratique politique ou des interprétations juridictionnelles ultérieures » (p. 80). Les amendements constitutionnels peuvent également être classifiés en fonction des formes qu’ils empruntent : l’amendement annexatif est placé en fin de texte, l’amendement intégratif s’intègre au texte de la Constitution, l’amendement invisible n’est pas indiqué comme tel par la Constitution ; quant au modèle désagrégatif, il s’applique aux constitutions non codifiées dans un document unique, comme au Royaume-Uni (p. 230).

Richard Albert introduit le concept de « démembrement constitutionnel » pour le contraster avec celui d’ « amendement constitutionnel » : il s’agit là de l’une des idées centrales du livre. Un amendement est « en accord avec le cadre et les présuppositions fondamentales de la constitution originale » (p. 79). Un démembrement, quant à lui, « alors qu’il cherche à maintenir une continuité au niveau formel, modifie un droit fondamental, une structure centrale ou un élément clé de l’identité constitutionnelle » (p. 91). À cet égard on peut regretter que Richard Albert ne mobilise pas davantage les concepts de pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé et leurs implications en termes de pouvoir de révision partielle ou totale de la constitution5 , ni ne revienne sur la distinction schmittienne entre « constitution » et « lois constitutionnelles »6 . Richard Albert s’intéresse néanmoins en détail à la question centrale des « amendements constitutionnels inconstitutionnels »7 et des doctrines juridiques de l’ « inamendabilité » constitutionnelle qui les sous-tendent, en prenant acte du phénomène global de réflexion sur la « basic structure doctrine ». Cette doctrine, selon laquelle le pouvoir de révision constitutionnelle connaîtrait des limites matérielles « implicites » dégagées de façon prétorienne, a été formulée par la Cour suprême indienne en 1973, et s’est depuis diffusée aux quatre coins du monde de common law (p. 20). L’auteur identifie trois modalités de l’ « inamendabilité » : elle sera dite interprétative s’il s’agit du résultat d’une interprétation par des organes juridictionnels ou des autorités politiques en l’absence de disposition constitutionnelle (cas de la basic structure indienne); codifiée si elle est formellement inscrite dans le texte de la Constitution (cas de la clause d’éternité); et constructive si elle n’est pas codifiée en tant que telle mais résulte de contraintes politiques rendant cette révision impossible (p. 140).

Pour le lectorat français, l’ouvrage ouvre plusieurs pistes de réflexion. Premièrement, il souligne un certain nombre de lacunes d’ordre sémantique et conceptuel dans la doctrine constitutionnelle française. Par exemple, le français ne dispose pas encore de termes correspondant à « entrenchment clauses » : le terme « clause d’éternité » (de l’allemand Ewigkeitsklausel) ne désigne que la catégorie la plus profondément « enracinée » des différents types de ce que l’on pourrait traduire en «  clauses de rigidité ». De la même manière, les termes « révision constitutionnelle » et « amendement constitutionnel » sont, en français, généralement considérés comme synonymes – une synonymie peut-être révélatrice, à l’instar de la pauvreté des termes français relatifs aux différentes modalités de l’amendement constitutionnel, d’un manque de théorisation8 . Deuxièmement, l’ouvrage invite à une relecture de l’histoire de la révision constitutionnelle en France, à laquelle il peut être intéressant d’appliquer les catégories développées par son auteur (tout comme il aurait été intéressant que ce dernier, francophone, s’en nourrisse davantage). Par exemple, comment caractériser l’usage fait par Napoléon Bonaparte des sénatus-consulte pour abroger, promulguer et réviser les constitutions de la République puis de l’Empire ? Comment caractériser la révision constitutionnelle de 1884 modifiant l’article 8 de la Constitution de la IIIe République pour y ajouter la clause d’éternité sur « la forme républicaine du gouvernement »9 ? Concernant la Constitution de 1958, on peut également se demander si l’amendement constitutionnel de 1962 introduisant l’élection du président au suffrage universel est constitutif de ce que l’auteur appelle démembrement constitutionnel. Selon Richard Albert, reprenant en cela sans expressément s’y référer – l’argument schmittien de l’anéantissement constitutionnel10 , un amendement conduit à un démembrement constitutionnel s’il « marque une rupture fondamentale avec les engagements ou présuppositions centrales de la constitution » (p. 263). À cet égard, une autre question se pose, peut-être insuffisamment traitée par l’auteur : celle des changements informels des modes de révision constitutionnelle, qu’ils soient interprétatifs ou constructifs. Le recours au référendum constitutionnel par la voie de l’article 11 de la Constitution par le général De Gaulle en 1962 (et avec moins de succès en 1969) est en effet analysé par Richard Albert comme ayant « réécrit les règles de l’amendement constitutionnel » en France (p. 23) – si cette analyse est intéressante et aurait gagné à être développée davantage, elle est largement contestable du point de vue de la doctrine française, qui considère dans sa majorité que les règles de la révision constitutionnelle sont fixées par l’article 89 de la Constitution. Ainsi, la pratique du général De Gaulle ne semble pas avoir eu pour effet de modifier cette interprétation doctrinale majoritaire, question que le Conseil Constitutionnel s’est par ailleurs refusé à trancher11 .

Pour conclure, plutôt qu’une théorie de l’amendement constitutionnel fondée sur une réflexion sur le pouvoir de révision dans son rapport au pouvoir constituant et à la notion de souveraineté, Richard Albert offre au lecteur une typologie des différents modes de révision constitutionnelle dans le monde, du Nigéria au Japon en passant par le Canada, les États-Unis et la France. Au-delà de la question de l’intérêt de la démarche typologique, la grande diversité des cas d’étude constitue son principal atout mais également sa principale faiblesse, soulevant la question du « cherry-picking » empirique, tout en péchant immanquablement par le caractère nécessairement superficiel du traitement de chacun des pays couverts – une si grande amplitude dans la sélection des cas d’étude se marie difficilement avec l’approche « en contexte ». Or, hors contexte, comment juger si un amendement constitutionnel est « cohérent » avec la constitution originelle et l’identité constitutionnelle d’un pays donné ? Ne s’agit-il pas alors de distribuer les « bons » et les « mauvais » points (qui « abuse » de la révision constitutionnelle et qui est dans son bon droit), reproduisant ainsi un certain impérialisme intellectuel, à rebours des objectifs affichés de l’auteur ? Si la longévité de la constitution est le critère de sa « performance », la médaille revient évidemment, et pour toujours peut-être, aux États-Unis12 . Enfin, une dernière critique consiste à nuancer le caractère central des révisions constitutionnelles dans les modes d’autocratisation, qui, bien souvent, sont œuvre législative ou réglementaire, et ne s’accompagnent pas des modifications constitutionnelles correspondantes. Quoiqu’il en soit, en offrant un riche panorama de la diversité des modes de révision constitutionnelle dans le monde, Richard Albert opère un opportun décentrement de la discipline du droit constitutionnel comparé et la lecture de cet ouvrage est donc vivement recommandée à tous les constitutionnalistes.

  1. Ran Hirschl, Comparative Matters: The Renaissance of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press, 2014. []
  2. Tom Ginsburg, The Global Spread of Constitutional Review, Oxford University Press, 2008. []
  3. Zachary Elkins, Tom Ginsburg and James Melton, The Endurance of National Constitutions, Cambridge University Press, 2009. []
  4. Donald S Lutz, Principles of Constitutional Design, Cambridge University Press, 2006;  Walter Murphy, ‘Designing a Constitution: Of Architects and Builders’, Texas Law Review, 2009, 87, 1303. []
  5. Voir notamment les analyses de Georges Burdeau sur ce thème : Georges Burdeau, Essai d’une théorie de la révision des lois constitutionnelles en droit positif français, Mâcon : J. Buguet-Comptour, 1930. []
  6. Carl Schmitt, Théorie de la Constitution, Paris : Presses Universitaires de France, 1993 [1928], p. 241.
    Reprise en France notamment par Olivier Beaud, « Maastricht et la théorie constitutionnelle. La nécessité et l’inévitable distinction entre le pouvoir constituant et le pouvoir de révision constitutionnelle », Les Petites Affiches, 31 mars 1993, p. 15 ; « La Souveraineté de l’État, le pouvoir constituant et le traité de Maastricht. Remarques sur la méconnaissance de la limitation de la révision constitutionnelle », Revue française de droit administratif, 9, 1993, p. 1068 ; « Le cas français : l’obstination de la jurisprudence et de la doctrine à refuser toute idée de limitation au pouvoir de révision constitutionnelle », Roma – Sala del Cenacolo di Vicolo Valdina Camera dei deputati, Convegno Costantino Mortati : Potere costituente e limiti alla revisione costituzionale, Roma, 14 dicembre 2015. Xavier Magnon « Quelques maux encore à propos des lois de révision constitutionnelle : limites, contrôle, efficacité, caractère opératoire et existence », Revue française de droit constitutionnel, 59, 2004/3. []

  7. Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers, Oxford University Press, 2017. []
  8. Voir Bernard Quiriny, « Révisions partielles et révisions totales des constitutions », Jus Politicum, n°13, p. 323. []
  9. Voir Nathalie Droin, « Retour sur la loi constitutionnelle de 1884 : contribution à une histoire de la limitation du pouvoir constituant dérivé », Revue française de droit constitutionnel, 2009, n°80, p. 72. []
  10. « Une Constitution fondée sur le pouvoir constituant du peuple ne peut pas être transformée en une Constitution de principe monarchique par une « modification » ou « révision » des lois constitutionnelles. Ce ne serait pas une révision constitutionnelle, mais un anéantissement de la Constitution ». Carl Schmitt, Théorie de la Constitution, Paris : Presses Universitaires de France, 1993 [1928], p. 242. Le terme utilisé par Carl Schmitt est « Verfassungsvernichtung ». Carl Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, 2017 [1928], p. 104. []
  11. Décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962 [Loi relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962]. []
  12. Voir David S. Law and Mila Versteeg, ‘Sham Constitutions’, California law review, 2013, 101 (4),  p.863. []

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