L’institution de la liberté | Muriel Fabre-Magnan

Muriel Fabre-Magnan, L’institution de la liberté, Paris : PUF, 2018, 350 p.

Compte rendu par Jean-Fabien Spitz (Université Paris 1 Panthéon Sorbonne)

Le titre de l’ouvrage de Muriel Fabre-Magnan, professeure de droit à l’université Paris I Panthéon Sorbonne, en annonce le programme : la liberté moderne n’est pas une donnée de la nature mais une réalité institutionnelle construite et délimitée par des règles de droit. Ce qui paraît la contraindre et la limiter – les interdits objectifs posés par le droit qui font obstacle à certaines volontés des individus de mener leur existence comme ils l’entendent – en est en réalité la défense et la substance même. Être libre n’est donc pas la faculté de développer sans entrave sa propre volonté quel qu’en soit l’objet, mais c’est être protégé contre certaines actions des tiers, contre certains traitements qu’ils pourraient nous infliger. La liberté de chacun ne résulte dès lors que de l’ensemble des obligations qui incombent aux autres, obligations que le droit a pour mission d’énoncer et de faire respecter. Et cette protection procurée par l’assujettissement des tiers à des règles de droit n’est en aucun sens négociable, car on ne peut prétendre que le consentement de la victime serait en mesure de la lever sans la déréaliser, sans la faire disparaître, sans la transformer en une protection qui n’est plus garantie puisqu’elle est abandonnée à l’aléa des caprices personnels. Si le consentement devenait la seule mesure de la licéité des actions, le droit perdrait entièrement sa raison d’être qui est de définir, indépendamment du consentement des individus, des règles de ce qui est licite et de ce qui ne l’est pas.

L’ambition de cet ouvrage est ainsi de montrer que, sous couvert d’une aspiration à défendre l’autonomie individuelle, le plaidoyer contemporain pour la réduction des règles de droit à de simples arbitrages de coexistence entre revendications personnelles, risque de conduire au délitement de la liberté. Prétendre en effet que, hormis les cas où nos comportements nuisent aux tiers, chacun devrait être libre d’user de sa personne comme il l’entend sans être contraint par des normes extérieures, c’est prendre le risque de considérer comme une manifestation de la liberté ce qui aboutit à sa négation, par exemple le contrat de servitude volontaire, ou encore le consentement à la violence dans le contexte de relations sexuelles acceptées. Si le consentement devient la règle du droit et si, tant qu’aucun dommage n’est causé aux tiers, chacun peut consentir à subir tous les traitements imaginables – y compris les plus dégradants – au nom du libre usage de sa personne, le droit disparaît et tout est permis : le meurtre, la castration, les sévices les plus cruels. L’idée si complaisamment répandue par certains libertariens qu’un crime sans autre victime que celui qui consent à l’être n’est pas du ressort de l’État et du droit supprime tout simplement la notion de tort et de crime, l’idée même qu’il y a des choses que l’homme ne fait pas subir à l’homme, et que, même avec le consentement de ceux qui les subissent, de tels actes sont destructeurs de la communauté humaine.

Il est donc préoccupant de voir la Cour européenne des droits de l’homme faire sienne cette conception de la liberté « sans normes » et entendue comme un droit général à l’autodétermination. La Cour, dit Muriel Fabre-Magnan « se laisse enfermer dans l’idée que la liberté comme autonomie personnelle aurait pour seule définition et pour seule exigence la libre expression de ses choix par la personne et donc pour seul critère le consentement de celle-ci » (p. 52). En avalisant ainsi le fantasme d’un individu autofondé, omniscient, parfaitement maître de ses actes et de sa vie, la Cour ignore purement et simplement que toute autonomie réelle se construit en s’appuyant sur des éléments matériels résistants, des normes objectives qui, en définissant le permis et l’interdit indépendamment de lui, permettent à l’individu d’exister comme centre d’action.

L’origine de cette fausse acception de la liberté se trouve, selon l’auteure, dans l’idée que chacun est propriétaire de son propre corps et dispose d’un droit exclusif d’en user et d’en abuser. Critiquant cette conception libertarienne ou « propriétariste » de la liberté, Muriel Fabre-Magnan montre qu’il faut au contraire suivre la thèse de John Rawls : une telle conception ne serait pas choisie derrière le voile d’ignorance parce que chacun saurait qu’elle est à l’avantage des forts qui pourront acheter les reins, les services de gestation ou le travail des autres, tandis que ceux qui seront démunis seront contraints d’accepter de les céder. Chacun reconnaîtrait qu’il ne s’agit pas d’une conception viable de la liberté parce qu’elle ouvre la porte à la possibilité d’être objet, d’être acheté, d’être la chose de l’autre. Un tel risque serait récusé a priori et chacun voudrait au contraire s’en prémunir en dotant la société de principes juridiques rendant une telle objectification impossible. Loin de limiter la liberté d’être à soi, de tels principes en garantiraient la possibilité en excluant toute possibilité d’être à autrui. La démonstration est pertinente mais on doit regretter que cet ouvrage ne prenne pas la peine d’énoncer les arguments libertariens dans toute leur force et qu’il se contente d’allusions à une théorie dont l’articulation est plus solide que ce qui est donné ici à penser.

Muriel Fabre-Magnan a également parfaitement raison d’affirmer que cette conception libertarienne n’est pas la conception libérale initiale, celle des philosophes des lumières – ni même, pourrait-on ajouter, celle d’Adam Smith – et qu’elle en constitue au contraire une perversion. Elle a aussi parfaitement raison d’en souligner les impasses et les dangers en lui préférant l’idée que la liberté doit être arrêtée, non pas par la liberté d’autrui, mais par des normes juridiques communes qui définissent ce que nous nous devons les uns aux autres. Toutefois, obsédée par l’irrationalisme et l’amoralisme contemporain dans lequel elle voit un retournement de la liberté en simple licence, elle semble ignorer que cette inversion de la liberté normativement définie en rejet de toute objectivité morale indépendante des choix individuels existe depuis l’origine de la modernité, car on la décèle nettement au XIX^e siècle, en France avec Bastiat et de Molinari, en Angleterre avec Malthus et Cobden, aux États-Unis avec W.G Sumner pour ne citer que quelques noms. L’histoire de la pensée libérale est celle d’un dialogue constant entre l’éloge de la libre contractualité et l’idée – là encore défendue par John Rawls – que les accords entre les individus ne sont valides que s’ils prennent place dans une structure de base garantissant l’égalité des partenaires et rendant impossible le consentement à l’assujettissement.

Une plus juste appréciation des apports récents de l’histoire intellectuelle permettrait également de rompre avec quelques clichés dommageables : que le droit américain est entièrement inféodé à l’idéologie propriétariste (un ouvrage récent du juriste Joseph Singer porte le titre révélateur de No freedom without regulation¹ ) , que la pensée anglo-saxonne adhère uniformément à l’idée que le consentement est la règle suprême du juste tandis que les continentaux seraient prémunis contre cette hérésie grâce à l’influence bénéfique de Rousseau et de Hegel ; enfin et surtout que John Locke, si constamment revendiqué à tort par les libertariens comme leur père spirituel, est l’inventeur de la conception propriétariste de la liberté qui est ici incriminée. On sait en effet maintenant que John Locke a toujours soigneusement distingué la liberté de la licence, assujetti la propriété à des obligations sociales rigoureuses, et enserré la volonté humaine dans un réseau de normes morales issues de la loi de nature et dont la société civile – loin d’être l’instrument de l’épanouissement sans frein de la subjectivité – est instituée la gardienne.

Les deux derniers chapitres de l’ouvrage, enfin, soulèvent un problème de taille. L’auteure y déconstruit l’idée que l’invocation de la dignité pourrait constituer un obstacle moralisateur à la libre expression de la volonté individuelle, tout en mettant en cause l’usage immodéré d’un concept de dignité qui vient pour ainsi dire se substituer à l’ensemble des normes collectives de raison et de moralité censées instituer la liberté en lui assignant une circonscription rigoureuse. La dignité devrait donc rester un principe fondateur situé à l’arrière-plan du droit mais qui ne devrait être invoqué que de manière très parcimonieuse dans les cas concrets. C’est la pierre angulaire d’une société décente – fondée sur le droit – qui définit substantiellement les axiomes par essence ultimes et indéfinissables énonçant ce que l’homme ne fait pas à l’homme. L’auteure reproche ainsi au positivisme de Kelsen d’admettre que le droit repose sur une norme fondamentale tout en refusant d’en spécifier la substance : « Le juriste [dit-elle] ne peut pas se laver les mains de savoir si les montages qu’il propose conduiront à instituer l’humain et une société décente ou, à l’inverse, le nazisme ou l’un de ses avatars » (p. 315) Cet appel à une objectivité morale dont on admet au demeurant qu’elle n’est ni spécifiée ni spécifiable, et à des devoirs intangibles dont on ne peut dire ce qu’ils sont avec précision mais seulement en identifier la violation (p. 317), ne va cependant pas sans difficultés. Il fait en particulier l’impasse sur l’idée que les sociétés contemporaines sont contractuelles dans leur essence, que les principes qui les unissent ne peuvent pas être des principes de moralité compréhensive mais des principes de justice portant sur les droits que nous devons nous reconnaître les uns les autres et qui ne tirent leur validité que du fait qu’ils sont reconnus comme raisonnablement acceptables par tous.

1. Joseph Singer, No Freedom Without Regulation, New Haven : Yale University Press, 2015 [↩]

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