Qu’est-ce que le droit ? | Boris Barraud

Boris Barraud, Qu’est-ce que le droit ? Théorie syncrétique et échelle de juridicité, 2017, Paris : L’Harmattan, 237 p.

Compte rendu par Balthazar Durand-Jamis (Université Paris-Nanterre, Centre de théorie et d’analyse du droit [CTAD])

 Il existe, on s’en doute, de nombreuses réponses à la question posée par Boris Barraud dans le titre de son ouvrage. Celles-ci peuvent émaner de savants ou de non spécialistes, et renvoyer à des explications variées, métaphysiques ou scientifiques,qui accordent une place plus ou moins grande à des caractéristiques telles que le rattachement du droit à l’État, son effectivité, ses modalités d’élaboration, ou sa conformité à certaines valeurs. Plutôt que de choisir l’une d’elles, l’auteur entreprend de les recenser afin d’élaborer une théorie qui se veut exhaustive des principaux critères de juridicité (p.10).

 Face à ceux qui doutent de l’utilité des recherches portées sur les définitions du droit, Boris Barraud oppose les intérêts heuristiques de sa démarche. Celle-ci permet de clarifier les débats qui parlent du droit et plus généralement du monde social. Elle contribue également à renforcer la scientificité de la discipline juridique et à identifier sa place parmi les autres sciences sociales (p. 15-17). En raffinant par degrés le critère de la juridicité, cette théorie entend mieux délimiter les objets d’étude des juristes (p. 218).

L’ouvrage se présente comme une synthèse de travaux antérieurs plus approfondis. Il est divisé en deux parties : la première porte sur la construction d’une « théorie syncrétique du droit », la seconde sur celle d’une « échelle de juridicité ». L’auteur procède en trois temps : a) l’identification des caractéristiques attribuées aux définitions contemporaines dominantes de l’objet « droit » ; b) l’élaboration d’une échelle permettant de mesurer le degré de juridicité d’un énoncé ou d’une norme ;
c) l’utilisation de cette échelle à travers une série d’exemples concrets.

À un premier niveau, l’approche prescrit au théoricien de rechercher la définition du droit avec une méthode lexicographique. Le second niveau consiste en une analyse descriptive de la pensée juridique pour dégager cette définition (p. 25-26). Par opposition aux auteurs qui proposent des définitions stipulatives et exclusives, il s’agit pour Boris Barraud de retrouver a posteriori les acceptions tacites ou explicites des usages des termes «droit » et « juridique », tout en identifiant les caractéristiques qui leurs sont associées (p. 14 ; p.17 ; p. 33-34 ; p. 42). L’étude porte donc sur des discours, en particulier en France, qui construisent le concept de droit mais sans s’attarder sur le droit positif (p. 27 ; p. 51). L’auteur insiste sur l’importance de la méthode et du cadre épistémologique, tandis que le contenu des discours est présenté comme secondaire, car il est contingent selon les périodes et les espaces considérés (p. 27-28 ; p. 52-54).

La théorie est syncrétique et pluraliste au sens où, plutôt que de comparer et de confronter différentes théories du droit, elle les articule pour obtenir la représentation la plus complète et explicative possible (p. 10-12 ; p. 37). L’idée centrale est la suivante : chaque théorie – relativement développée et consensuelle au sein de la « pensée juridique collective » – comprend une part de vérité sur l’objet droit (p. 12-13 ; p. 42-45 ; p. 223). La description des définitions du droit permettrait ainsi d’identifier les « propriétés essentielles », bien que situées, du droit (p. 32). L’analyse se veut scientifique au sens où elle décrit un objet empirique tout en écartant choix subjectifs et jugements de valeur (p. 30-31). Dans un souci d’objectivité et de neutralité,l’auteur s’abstient donc d’évaluer la pertinence des éléments qui composent ces théories ou de les hiérarchiser (p. 11 ; p. 38-39 ; p. 51).

La définition lexicographique comprend six critères principaux, pas nécessairement compatibles entre eux (p. 99). Pour les résumer rapidement, il s’agit de :1) La valeur juridique, la morale et la légitimité du droit (p. 59-61) ; 2) la validité juridique (formelle et matérielle ; p. 61-65) ; 3) les qualités nomo-juridiques (spécifiquement juridiques) qui correspondent à certains types de règles (p. 65-73) ; 4) la sanction juridique ou le caractère contraignant (p.73-78) ; 5) l’application juridique, c’est-à-dire la mobilisation de la norme par des organes habilités (p. 78-81) ; 6) l’effectivité (matérielle et symbolique) vue comme une donnée empirique psycho-sociologique (p. 81-86). S’y ajoute enfin un critère transversal sur le niveau de développement et d’organisation de l’ordre juridique normatif (p. 86-92).

À  partir de ces critères, Boris Barraud façonne un outil de mesure des degrés de juridicité des normes : l’échelle de juridicité. Celle-ci sert à évaluer objectivement la force juridique des normes, sans pondération entre les critères. Cinq degrés sont applicables à chacun des six critères : nullement, faiblement, moyennement, fortement ou pleinement rempli (p. 107). Leur combinaison permet ensuite de ranger les normes selon onze échelons de la juridicité, de nulle à absolue, et dont l’auteur propose des représentations graphiques (p. 109). L’échelle est ensuite méticuleusement déployée à travers cinquante-huit exemples pour mesurer la force juridique de normes et d’énoncés extrêmement variés (disposition constitutionnelle en vigueur, règle du droit romain, règle du droit nazi ou encore règle du jeu de Monopoly).

 L’un des objectifs de la théorie est de reconnaître les critères distinctifs du droit par rapport à d’autres modes de régulation sociale (p. 36). Cette délimitation procède par degrés, de nullement juridique à absolument juridique.  À cet égard, les positions les plus radicales sont d’un côté le « panjuridisme » et de l’autre l’ « étatisme juridique ». Certains critères peuvent être cumulatifs au stade de la théorique syncrétique mais deviennent alternatifs pour l’échelle de juridicité (p. 36). En insistant sur la tendance à appeler droit des systèmes de normes, la théorie syncrétique est d’abord une « théorie de la juridicité des normes » sans pour autant abandonner les aspects non normatifs (p. 46-48).

La conclusion de ce travail souligne que toute norme sociale est au moins partiellement juridique (p. 211). Qualifiée de « panjuridisme modéré », la conception du droit retenue et développée à travers l’échelle de juridicité suggère de dépasser la dichotomie entre « droit » et « non droit ». Elle invite les juristes à appréhender les « nouveaux types de normativité » et les relations, croisements ou conflits entre normes (p.20 ; p. 211). Proche de certains courants du pluralisme juridique, la perspective souligne le caractère graduel du juridique sans qu’aucune spécificité tout à fait exclusive ne soit identifiée (p. 214-215). L’une des subtilités de la conclusion consiste à soutenir en même temps que la normativité juridique n’est pas radicalement différente des autres formes de normativité, et qu’elle conserve une part d’autonomie lorsqu’un certain nombre des critères sont remplis (p. 216-217).

La théorie se situe à un niveau particulier, en tant que méta-théorie prenant pour objet des théories déjà existantes. Elle vise à rendre compte scientifiquement de la façon dont une communauté linguistique donnée construit un concept de droit (p.227). En ce sens, elle prétend renouveler la méthode du théoricien et proposer un cadre d’analyse idoine aux évolutions contemporaines des modes de normativités juridiques, notamment au regard de la diminution de la place traditionnellement accordée à l’État dans les modes de production du droit (p.229-230).

Au titre des limites de cette théorie, on peut mentionner le caractère toujours situé et contingent de la mesure de la force juridique (p. 220-221). D’autre part, l’échelle de juridicité ne tient pas compte des divergences dans les représentations du droit selon les disciplines ou branches du droit et des sciences du droit (p.222). La théorie gagnerait probablement à compléter la méthode lexicographique par des enquêtes de terrain, des questionnaires ou des entretiens (p. 41). Cela permettrait aussi de mieux délimiter les groupes dont il est question, sans renvoyer à une vague « pensée juridique collective »,« contemporaine », ou à une « psyché juridique commune ». On aurait également apprécié un meilleur référencement des sources qui ont servi à l’identification des critères de la théorie syncrétique. Enfin, en refusant toute évaluation du caractère opératoire des théories recensées, elle s’écarte nettement d’autres approches qui prennent les discours sur le droit comme objet.

La lecture de l’ouvrage suscitera, sans doute, de nouveaux débats sur ce qu’est le droit et comment le connaître. Cette recherche vient utilement synthétiser et systématiser des éléments qui façonnent un certain état du concept et des représentations du droit.


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