Critical Race Theory : une introduction aux grands textes fondateurs | Hourya Bentouhami et Mathias Möschel

Hourya Bentouhami et Mathias Möschel, Critical Race Theory : une introduction aux grands textes fondateurs, Paris : Dalloz, 2017, coll. «  À droit ouvert », 506 p.

Compte rendu par Lionel Zevounou (Université Paris Nanterre)

En arrière-plan de la couverture de l’ouvrage dirigé par Mathias Möschel, juriste et Hourya Bentouhami, philosophe, on aperçoit les silhouettes, poings levés, de Tommie Smith et John Carlos lors de la cérémonie de remise des médailles aux Jeux olympiques de Mexico en 1968. Un tel parti pris graphique annonce déjà la tonalité générale des travaux de Derrick Bell et, au-delà, des Critical Race Theories, à savoir, une critique universitaire de la neutralité supposée des règles juridiques et la prise au sérieux de l’impensé racial dans le système juridique américain. L’image retenue symbolise la résistance contre l’oppression raciale qu’ont traversée les États-Unis et dont on ressent encore l’écho profond à travers l’épisode du « black lives matter ». Derrick Bell, le premier professeur afro-américain titularisé à l’université de Harvard, nommé ensuite doyen de la faculté de droit de l’université de l’Oregon, en a fait la page de garde de son ouvrage le plus notable : Race, Racism and American Law. Alors que le mouvement Critical Race Theory s’est durablement ancré dans le paysage universitaire américain, anglais ou sud-africain, il demeure relativement marginal en France.

Les Critical Race Theories (ci-après CRT) naissent de l’insatisfaction des acquis engrangés par le mouvement des droits civiques. Les CRT se déprennent de l’idée selon laquelle l’attribution d’une égalité formelle mettant fin à la ségrégation au sens juridique, marquerait la résorption progressive du racisme contemporain. Le racisme n’est pas, comme on le pense usuellement, une idée d’arrière-garde censée disparaître au fil des progrès de la raison. Si l’on accepte, au contraire, de considérer que le racisme a revêtu de nouveaux masques, on rejoint dès lors les analyses proposées par Norbert Elias ou, plus récemment, Étienne Balibar, Achille Mbembe, Didier Fassin et d’autres, sur l’émergence d’un racisme sans race¹ . À rebours de l’actualité constitutionnelle récente sur la suppression du mot « race » de la constitution, le racisme a engendré consciemment ou inconsciemment différentes formes d’exclusion sociale, qui se donnent à voir tantôt sous la figure de « l’autre », le non-assimilé, tantôt encore de celle des « inutiles » du système capitaliste. C’est dire l’urgence de repenser le droit à partir d’un concept de race susceptible de déconstruire un certain nombre de présupposés qui renvoient eux-mêmes à une représentation largement essentialisée de l’égalité, de la méritocratie et de l’universalisme.

Il n’y a rien d’étonnant à ce titre, à ce que l’initiative bienvenue de réunir un ensemble de textes clés du mouvement CRT émane de deux collègues extérieurs au champ académique des juristes français, l’un universitaire autrichien et l’autre philosophe. Pour certains, il s’agit de textes traduits déjà publiés ; pour d’autres, de véritables articles faisant application des CRT au cas français. À cette première observation générale, s’en ajoute une autre. Il n’aura pas échappé au lecteur que le présent ouvrage a été publié dans une collection – « À droit ouvert » – qui se veut accueillir des publications cultivant une certaine hétérodoxie. Voilà donc deux écueils apparents (un ouvrage dirigé par deux collègues relativement peu connus dans le champ universitaire des juristes d’une part et un ouvrage publié certes chez Dalloz, mais dans une collection originale) qui ne doivent en aucun cas intimider le juriste universitaire ou praticien. Mathias Möschel² est l’auteur d’une thèse pionnière et remarquable en Europe sur la réception des CRT en Europe. Hourya Bentouhami est aussi l’auteure de travaux remarqués sur les questions de race, y compris dans le champ juridique³ . Ce livre doit d’autant moins rebuter le lecteur qu’il s’inscrit dans un contexte intellectuel de retour du concept de race dans le champ des sciences sociales et des humanités afin de penser l’évolution de la démocratie et du capitalisme⁴ .

Ce cadre général planté, il importe de dire en quelques mots ce que sont les CRT. Le mouvement dont Derrick Bell est le précurseur n’a cessé de se raffiner, d’un point de vue conceptuel, grâce aux travaux de Kimberly Crenshaw, Patricia Williams, Kendal Thomas, Richard Delgado et d’autres. Les CRT prennent racine dans les Critical Legal Studies, cet autre mouvement juridique de gauche qui naît dans les années 1970 sous la férule de Duncan Kennedy, Karl Klare, Peter Gabel, Roberto Unger⁵ . Alors que, pour le dire rapidement, les Critical Legal Studies partagent avec les CRT l’idée selon laquelle le droit, sous ses apparences de neutralité, est aussi un discours de domination politique, les CRT proposent un programme intellectuel qui tente non seulement de mettre en lumière l’impensé racial du discours juridique américain (racialism), mais aussi de se démarquer d’un scepticisme juridique radical, en estimant que, si l’interprétation d’un énoncé normatif demeure indéterminée, elle ne peut se réduire à une simple croyance. La revendication juridique de droits économiques et sociaux mobilisés par des minorités racisées (race-conscioussness) leur permet symboliquement de retrouver une part de l’exercice de leur citoyenneté. Les figures majeures de la CRT résument d’ailleurs leur différence avec les Critical Legal Studies de la manière suivante : « une intervention de gauche dans le discours de la race, et une intervention sur la race dans le discours de gauche »⁶ . Si elles partagent certaines prémisses méthodologiques avec certains courants critiques, parmi lesquelles le réalisme juridique américain, les CRT constituent à part entière, une théorie critique au sens philosophique du terme ou, pour le dire autrement, une théorie qui tente, à l’instar de celle d’un Axel Honneth, de dépasser l’opposition classique entre description et prescription. Plus qu’une simple déconstruction, les CRT se donnent pour ligne de mire la transformation des représentations sociales et l’émancipation des minorités. Elles se veulent donc radicales de ce point de vue. Rien ne saurait leur faire pire injure que de les amputer de l’ambition praxéologique qui leur est consubstantielle.

On le voit, le programme proposé est vaste. Le plan retenu par l’ouvrage dirigé par Mathias Möschel et Hourya Bentouhami en témoigne. Les auteurs se livrent à la fois à un exercice de vulgarisation (Première partie consacrée aux articles fondateurs) et d’application des CRT à des cas propres au système juridique français (Seconde partie consacrée aux développements) : la question de l’interdiction du voile ou celle du recrutement universitaire, entre autres. Il est impossible, dans le cadre de cette trop courte recension, d’entrer dans chacune des rubriques abordées. Il est fort appréciable que les auteurs aient fait précéder les textes d’une introduction très instructive et pédagogique sur les CRT. Il est tout aussi appréciable que les articles qui suivent se soient livrés à un travail d’ouverture vers le droit français. On se contentera, pour terminer, d’une critique qui se veut constructive. Tout juriste français interpellé par les CRT est fondé à se dire : voici une théorie intéressante, mais dans quelle mesure trouve-t-elle à s’appliquer au droit français contemporain de tous les jours ? Si les auteurs ont essayé de le montrer avec conviction, un long travail d’acculturation reste encore à faire. Au plan théorique tout d’abord, l’appareil conceptuel des CRT devrait pouvoir être confronté et enrichi de travaux français déjà existants sur la discrimination et la sociologie de la race : ceux d’Abdelmalek Sayad, mais aussi de Collette Guillaumin par exemple. S’agissant de l’objet ensuite : il est indéniable que la France n’a pas été un État ségrégationniste à la différence des États-Unis ou de l’Afrique du Sud. La France a toutefois été une nation coloniale qui a longtemps entretenu dans son empire une citoyenneté à géométrie variable. L’histoire du droit colonial pourrait, de ce point de vue, venir éclairer les continuités ou ruptures qui se sont opérées dans la manière de se représenter la race en droit. Les CRT ne peuvent, selon nous, être valablement importées en droit français qu’en dressant une cartographie préalable consistant à déterminer où se logent les questions liées à la race en droit français. C’est au prix de ce travail long et minutieux qu’elles gagneraient une utilité certaine dans la doctrine universitaire hexagonale.

1. Le terme « racisme sans race » rend compte des nouvelles formes sociales de racisme afin de prendre le contre-pied de l’idée selon laquelle, l’avènement du modèle d’État de droit moderne d’après-guerre, aurait nécessairement coïncidé avec la fin du racisme. Norbert Elias, John L. Scotson, Logiques de l’exclusion, Paris : Fayard, coll. « Sciences humaines », 1997 ; Etienne Balibar, Le racisme après les races, Actuel Marx, n°38, 2005/2 ; Elsa Dorlin, La matrice de la race. Généalogie sexuelle et coloniale de la Nation française, Paris : La découverte, coll. « La découverte Poche », 2009, ; Achille Mbembe, Politiques de l’inimitié, Paris : La découverte, 2016 ; Didier Fassin et Eric Fassin, De la question sociale à la question raciale ?, Paris : La Découverte, coll. « Poches Sciences », 2009. [↩]
2. Mathias Möschel, Law, Lawyers and Race : Critical Theory from the US to Europe, Oxon – New York : Routledge, 2014. [↩]
3. Hourya Bentouhami, Ninon Grangé, et.al., Le souci du droit : où en est la théorie critique ? Paris : Sens & Tonka, 2009 ; Hourya Bentouhami, Race, cultures, identités, Paris : PUF,  coll. « Philosophies »,  2010. [↩]
4. Étienne Balibar, « Le retour de la race », Mouvements, 50, juin-août 2007, p. 162-171. [↩]
5. Pour un aperçu de quelques textes principaux du mouvement : James Boyle (eds), Critical Legal Studies, Aldershot : Dartmouth Publishing, 1992. [↩]
6. Hourya Bentouhami, « Critical Race Theory ou comme la “race” compte », in Hourya Bentouhami, Ninon Grangé, et.al., Le souci du droit : où en est la théorie critique ? Paris : Sens & Tonka, 2009.  [↩]