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Autrement droit. Une philosophie du jugement judiciaire | Bertrand Mazabraud

Bertrand Mazabraud, Autrement droit. Une philosophie du jugement judiciaire, Paris : Classiques Garnier, 2025, coll. « Bibliothèque de la pensée juridique », n° 21, 316 p.

Compte rendu par Pierre Brunet (IRJS, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne)

 

L’approche herméneutique du droit en général et du jugement judiciaire en particulier est aujourd’hui bien établie, bien que certains travaux demeurent méconnus en France (on pense entre autres à Josef Esser, Joachim Hruschka, Arthur Kaufmann, Karl Larenz, Friedrich Müller, Francesco Viola, Giuseppe Zaccaria, Pierre Moor). Avec des variantes, selon que les uns ou les autres sont plus influencés par Heidegger, Gadamer ou Husserl, tous ces auteurs ont cherché à mettre en évidence la rationalité pratique de l’argumentation juridique et la nécessité de dépasser les dichotomies héritées des positivismes logique et juridique. Pour autant, aucun d’eux n’a consacré son analyse au seul jugement judiciaire. C’est justement ce que propose le livre de Bertrand Mazabraud dont le sous-titre – une « philosophie du jugement judiciaire » – annonce une « enquête sur les raisons » de ce jugement, « son autorité morale et sa légitimité politique » (p. 8). Les lecteurs sont donc prévenus : magistrat, l’auteur n’entend toutefois nullement rendre compte d’une expérience professionnelle quotidienne et sa démarche n’est pas non plus sociologique. Compte tenu des profondes évolutions qu’a connues et que connaît encore le jugement judiciaire du fait, par exemple, de l’introduction de la « justice prédictive », il lui semble nécessaire de le « repenser philosophiquement » (p. 34) non sans nourrir son analyse d’histoire du droit et parfois de droit positif. Le livre convoque de nombreuses références dont les principales sont Kant, Arendt, Habermas, Aristote, Ricœur. On y croise également, entre autres, Gadamer, Heidegger, Levinas, Dworkin, Perelman, Estlund, Raz, Rawls, Kelsen, Rosanvallon, Waldron…

Le propos s’organise en trois parties qui mêlent en leur sein l’explication (analyse) et l’interprétation (herméneutique). La première porte sur les conditions du jugement judiciaire (et de son institutionnalisation) ; elle donne lieu à une discussion sur « l’accusation » et « l’impartialité du juge ». Toutes deux, nous dit Bertrand Mazabraud, doivent être mises en doute et en question et supposent donc une éthique propre. L’accusation répond à « un besoin social de justice » (p. 66, et le propos vaut également pour le jugement judiciaire en général, p. 195) mais ne peut être qu’un pré-jugement. Le rôle du jugement judiciaire est précisément de discuter – ou disputer — la teneur des faits, l’étendue ou le sens des règles de droit, autant que la mesure qui doit être prise. Mais l’accusation n’est éthique que si elle demeure attentive à autrui sans verser dans l’exclusion de l’accusé : « Une accusation attentive à autrui vise à prendre en charge la plainte de la victime, en testant les valeurs de la communauté, tout en cherchant à restaurer les capabilités de sollicitude de l’accusé » (p. 65). Quant à l’impartialité, elle est inévitablement « en question » car « si le juge est impartial vis-à-vis des parties (c’est le tiers par excellence), il n’est jamais impartial au regard des valeurs qui permettent d’évaluer la cause (…). Impartial vis-à-vis des tiers, il est partial du côté de la société » (…) « juge des parties, il prend parti pour ou contre la communauté » (p. 99). Une éthique de l’impartialité s’avère donc nécessaire qui doit « se conjuguer à une disposition à l’intégrité et concourir réflexivement à une disposition à l’attention envers les parties en cause » (p. 91).

Assez curieusement, cette première partie se conclut par un appel à la troisième partie consacrée, elle, à l’autorité morale du jugement ou encore aux raisons morales de son acceptabilité. L’examen porte alors sur « la légitimité démocratique des juges à participer à la redéfinition des règles de droit en vigueur dans la société » (p. 195). Au regard des parties au litige, l’autorité morale du jugement judiciaire tient au fait que le juge est à leur service et non à celui de l’État (p. 238) parce que les procédures, auxquelles obéissent les jugements, ont elles-mêmes une valeur épistémique et éthique. Pour asseoir la légitimité démocratique du jugement, Bertrand Mazabraud s’emploie à expliquer « les présupposés idéologiques de la démocratie moderne » (p. 245) que sont la participation des citoyens et le respect des droits des individus. Or, la participation des citoyens – qui peut à l’occasion prendre la forme d’une contestation des règles – suppose elle-même que les règles constitutionnelles soient respectées et que les principes fondamentaux soient déterminés au cas par cas à l’aide de raisonnements de proportionnalité. Quant aux cours constitutionnelles, Bertrand Mazabraud les voit comme des forums de contestation qui participent au système démocratique. Mais, parce qu’elles sont dépourvues de toute initiative, leur participation reste secondaire et accessoire. Se démarquant cependant de Dworkin, dont il rejette la distinction entre principes et policies, Bertrand Mazabraud se rapproche de Waldron et juge que la légitimité démocratique des cours constitutionnelles est mieux garantie par le dialogue entre ces dernières et le pouvoir législatif. Le jugement judiciaire participe donc de la démocratie car il assure la légitimité substantielle des règles et une légitimité délibérative en donnant aux minorités une possibilité de contester les normes majoritaires. Pour autant, le jugement judiciaire a ceci de spécifique qu’il ne peut exister de politique du jugement puisque le juge n’intervient qu’une fois saisi et ne dispose donc ni du pouvoir de prendre l’initiative ni de celui de définir lui-même la cause qui lui est soumise.

Il est temps désormais de s’intéresser aux « logiques du jugement judiciaire », qui constituent la deuxième partie du livre. La démonstration passe par un « retour à Kant » avec un examen approfondi de la distinction entre jugement déterminant et jugement réfléchissant afin de défendre la thèse selon laquelle le jugement judiciaire ne peut être considéré ni comme « seulement déterminant » – car le syllogisme tant promu sous le légicentrisme des débuts de la codification est une illusion – ni comme « seulement réfléchissant » – car de ce que les règles ne s’appliquent pas d’elles-mêmes, on ne peut déduire qu’elles ne sont jamais données et que le juge est libre de rechercher la règle générale la plus adéquate. Bertrand Mazabraud rejette donc l’idée que le jugement judiciaire puisse être considéré uniquement comme une décision (p. 135). Au contraire, comme il le rappelle à plusieurs reprises, « il y a plus d’un jugement dans le “jugement judiciaire” » (p. 35, p. 107 et p. 134 s.) : un jugement épistémique (de connaissance) sur les faits et sur les règles applicables ; un jugement d’évaluation et d’interprétation de ces mêmes règles applicables, un jugement prudentiel de détermination des mesures à prendre (réparation, peine, protection ou cessation de l’illicite). Chacun de ces jugements « articule dialectiquement des jugements réfléchissants et déterminants répondant aux questions litigieuses des parties à l’aune des règles publiques d’une communauté de citoyens » (p. 135). La seconde thèse de cette deuxième partie est que le raisonnement juridique – comme le droit en général – est une « branche de la morale » (p. 22, p. 141), il relève du domaine des évaluations et des justifications dans les interactions humaines. Mais bien que pratique (ou moral), le raisonnement juridique est aussi contraint ; ces contraintes sont à la fois formelles et instrumentales (prévisibilité, sécurité juridique, précédents) mais, toujours, elles « opèrent sur la recherche et la formulation de la meilleure solution du litige » (p. 140). La thèse est encore exprimée sous une autre forme : le débat judiciaire n’est pas sans dimension morale car si les règles ont un contenu moral, elles ont aussi une valeur instrumentale de coordination des actions, justifiée par lesdits contenus moraux (p. 190). Et parce qu’elles ne s’appliquent pas d’elles-mêmes, elles ont besoin du juge et de son équité. Cette dernière, qui peut prendre des noms divers (« proportionnalité », « balance des intérêts », application dite « raisonnable »), n’a rien d’irrationnel : « elle vise à justifier par des arguments moraux généralisables la bonne application du droit, et elle n’opère que dans la dépendance des règles de droit » (p. 142). D’où un retour à Aristote afin de « considérer les conditions épistémiques et éthiques du jugement » (p. 161) et sa « réponse » à Dworkin sur le cas du juge Hercule[1]. Néanmoins, ce même débat judiciaire obéit à diverses contraintes (de temps, d’organisation, de finalité) qui le font échapper à un débat purement moral : sa conclusion « arrête la solution tenue pour valable pour la communauté » (p. 191, souligné par Bertrand Mazabraud).

On le voit, l’analyse proposée est extrêmement nuancée et ce n’est pas le moindre des mérites de ce livre que de sortir le lecteur d’un sommeil que d’aucuns pourraient juger dogmatique. Reste que la (très) grande abstraction du propos nourrit le soupçon d’une certaine idéalisation du jugement judiciaire, sinon une idéalisation certaine, laquelle est commune à la démarche herméneutique appliquée au droit. Celles et ceux qui l’adoptent présupposent, d’une part, l’existence d’une communauté de valeurs et de principes et, tout en admettant que les conflits entre les uns et les autres puissent intervenir, ils sont convaincus que le conflit peut se résoudre par l’argumentation et la « recherche » de la « meilleure solution » (p. 181), la « meilleure justification rationnelle » (p. 237), les « meilleures raisons » (p. 248). Mais rien ne nous est jamais dit des modalités de cette « recherche » ni de ses conditions de réussite. Telle solution ou interprétation sera-t-elle jugée la « meilleure » parce qu’elle aura été « bien » justifiée ? Si oui, cela ne revient-il pas à tomber dans un cercle vicieux ou à courir le risque d’une régression à l’infini ?

D’autre part, on sait que l’approche herméneutique tire souvent profit de la remarque de Wittgenstein sur le sens du mot « jeu »[2] pour prétendre dépasser la dichotomie faits/valeurs : assigner une signification à un énoncé, un texte, ou même une action humaine intentionnelle, ne peut se passer d’une évaluation concomitante. Et, cependant, ce dépassement se paie d’une forte ambiguïté conceptuelle. C’est d’ailleurs ce qu’on peut lire dans l’affirmation que « déterminer la vraie interprétation parmi la pluralité des interprétations possibles des règles, c’est aussi chercher quelle sera la meilleure interprétation que pourraient avoir lesdites règles » (p. 236, je souligne). En effet, soit « vraie » est entendu au sens d’« objectivement correcte » et alors en appeler à la « meilleure interprétation » revient à définir le critère de vérité par ce qui est censé être justifié par ce critère, si bien que la justification est circulaire ; soit « vraie » signifie « normativement justifiée » au terme d’une pratique rationnelle et la cohérence de l’énoncé se paie au prix d’une conception faible de l’objectivité. Où l’on voit que mêler l’épistémique (la vérité) et l’évaluatif (le meilleur) crée une forte ambiguïté conceptuelle. L’ambiguïté confine à la contradiction si on reconnaît que la « meilleure interprétation » (ou solution) est celle « tenue pour valable » pour la communauté (p. 191) car alors on ne sait plus si l’on se situe sur le plan factuel, descriptif, sociologique ou sur le plan axiologique, normatif et justificatif. Dans tous les cas, la « communauté » devient à la fois juge et critère d’évaluation, ce qui revient à admettre une circularité normative déguisée.

Et en admettant même que toute interprétation suppose une évaluation, quelle sera la fonction de cette dernière sinon d’imputer à cette action ou à ce texte une intention, ou une finalité, ou une conformité à un autre texte, dont l’interprète reste en définitive le seul maître ? Or n’est-ce pas précisément ce que font les juges lorsqu’ils invoquent l’intention du législateur ou du constituant, quand ils attribuent une finalité à tel texte de droit, ou lorsqu’ils interprètent telle disposition « à la lumière » d’une autre – quand bien même leur « recherche » serait faite avec sincérité, détachement, impartialité, souci de cohérence… De même, encore, aimerait-on se laisser convaincre que le jugement judiciaire est bien une affaire de rationalité pratique y compris lorsque les juges utilisent l’argument d’équité. La difficulté est que, en présence d’un conflit (entre principes ou entre intérêts), le droit ne fournit pas au juge un critère objectif permettant de le trancher. De sorte que ce juge reste maître du critère en question. Et donc dire, comme Bertrand Mazabraud, que le droit est une « branche de la morale » peut s’entendre de plusieurs façons. Pour lui, il ne s’agit certes pas d’affirmer que le droit tire sa validité juridique de sa conformité à la morale ; il ne s’agit pas non plus d’une simple observation factuelle sur l’influence de la morale (sociale) sur certaines règles de droit (observation qui confinerait au truisme : on voit mal comment il pourrait en être autrement ; les débats « sociétaux » le prouvent tous les jours, sans que l’on parvienne pour autant à identifier une morale unique…) ; il s’agit plutôt de dire que, dans certains cas que d’aucuns qualifieraient de « difficiles », les juges utilisent des arguments moraux. Mais on ajoute aussitôt que le droit positif les y autorise puisqu’il contient lui-même des termes moraux. Soit. Mais est-ce là un constat ou une prescription ? L’habileté du propos de Bertrand Mazabraud réside précisément dans le fait qu’il ne tranche jamais cette question ou, mieux, qu’il considère ne pas y être soumis car, herméneutique oblige, le descriptif et le normatif s’entremêlent. Or, le constat ne date pas d’hier et pose la question de savoir en quoi ces arguments diffèrent de purs jugements de valeur. Quant à la prescription, elle est commune aux partisans d’un positivisme dit soft ou encore inclusif, sans qu’on sache pour autant à quelle morale devront se référer les juges ayant affaire à ces concepts moraux.

Autrement droit, donc ? Peut-être pas autant que le suggère le titre de l’ouvrage car, d’une part, les différentes théories de l’argumentation juridique qui sont proposées depuis la fin du XXe siècle ont toutes en commun de défendre la thèse d’une dimension morale ou pratique de l’argumentation juridique[3] ; d’autre part, quand bien même on admettrait que les concepts moraux qu’utilise le droit sont « épais », qu’ils comportent une part descriptive et une part évaluative, c’est bien cette dernière qu’utilisent les juges lorsqu’ils emploient ces concepts et c’est encore cette dernière qu’utilisent ceux qui décrivent l’idéal du jugement judiciaire.

Il va sans dire qu’en dépit des objections qu’il suscite – et précisément parce qu’il les suscite – ce livre mérite la plus grande attention tant des philosophes du droit que des sociologues sinon du droit, du moins de la science du droit car, sous son argumentation très philosophique, il exprime bien des points de vue propres aux juristes, lesquels ont parfois bien du mal à se défaire d’un discours de justification du droit qui se mêle subrepticement à la description qu’ils veulent en faire.

 

 

[1] Ronald Dworkin, « Hard Cases », Harvard Law Review, vol. 88, n°6, 1975, p. 1057-1109, repris dans Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard UP, 1978, p. 81-130.

[2] « Someone says to me: “Show the children a game”. I teach them gaming with dice, and the other says, “I didn’t mean that sort of game”. Must the exclusion of the game with dice have come before his mind when he gave me the order? », Philosophical Investigations, edited by G. E. M. Anscombe, Oxford: Basil Blackwell, 1953, p. 33.

[3] V. not. Aulis Aarnio et Werner Krawietz (Eds.), Metatheorie juristischer Argumentation, Berlin: Duncker & Humblot, 1983 ; Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1983 ; Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht: Reidel, 1986 ; Manuel Atienza, « Para una teoría de la argumentación jurídica », Doxa, n° 8, 1990, p. 39-61.


OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
ds (11 mars 2026). Autrement droit. Une philosophie du jugement judiciaire | Bertrand Mazabraud. Droit & Société. Consulté le 16 avril 2026 à l’adresse https://doi.org/10.58079/15uwx


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