La Cour constitutionnelle fédérale allemande. Reconstruire une démocratie par le droit (1945-1961) | Aurore Gaillet
Aurore Gaillet, La Cour constitutionnelle fédérale allemande. Reconstruire une démocratie par le droit (1945-1961) (préfaces de Dieter Grimm et Michael Stolleis), Paris : Éditions La mémoire du droit, 2021, 549 p.
Compte rendu par Antoine Corre-Basset (Université de Rouen Normandie, CUREJ)
Le récit est si connu qu’on serait presque tenté de se demander d’abord à quoi bon un tel ouvrage : en réaction aux atrocités nazies et aux insuffisances de la constitution weimarienne, le constituant allemand, en 1949, a voulu créer une institution à même de protéger efficacement les droits individuels. C’est ainsi qu’est née la Cour constitutionnelle fédérale (CCF), et ainsi qu’elle a pu entamer une marche triomphale jusqu’à devenir, aujourd’hui, un parangon de toute justice constitutionnelle.
Trop connu, peut-être, et c’est tout l’intérêt de l’ouvrage que consacre Aurore Gaillet aux premières années de cette juridiction : par-delà les approximations et idées reçues, elle propose de replacer sa création dans le contexte historique de la reconstruction allemande, afin de montrer comment a émergé, là et alors, une nouvelle manière de penser la démocratie.
En reconstruisant sa démocratie par le droit, l’Allemagne de l’après-guerre aurait en effet réussi à dépasser l’antinomie entre la conception majoritaire de la démocratie et le caractère contre-majoritaire de la justice constitutionnelle – c’est en tout cas l’hypothèse que l’on peut faire en constatant le fort taux d’adhésion que rencontre la CCF dans la population allemande. C’est cette fonction d’intégration constitutionnelle, celle qui a abouti au « patriotisme constitutionnel » popularisé par J. Habermas, un patriotisme dépouillé de tout enracinement dans une nation ou une culture (p. 54), propre à la République fédérale depuis sa création, qu’aurait remplie la CCF, et qui expliquerait son succès.
Encore faut-il pour s’en convaincre comprendre ce qui s’est joué lors du moment fondateur : ce qui est advenu, quelles autres voies auraient pu être empruntées et quels récits, surtout, ont été construits dans la réception des premiers choix opérés. Ce sont ces premiers moments, en effet, qui ouvrent les sentiers sur lesquels s’engagent ensuite les acteurs[1]. L’autrice se concentre à cet effet sur la première décennie d’activité de la Cour et entend montrer comme l’institution s’enracine dans un contexte historique spécifique, qu’elle a elle-même également contribué à façonner. En s’appuyant notamment sur les archives rendues accessibles depuis peu et sur la littérature récente qui a pu en tirer de premiers enseignements, elle s’attache au rôle joué par la CCF dans la reconstruction de la démocratie allemande (p. 73 et sv.). Le cheminement lui-même est diachronique : la première partie du livre est consacrée à la période 1945-1951, où l’on retrouve les prémices de l’institution. Les deux suivantes portent sur sa première décennie, envisagée d’abord du point de vue des rapports institutionnels, ensuite des bases jurisprudentielles qu’elle pose alors.
Afin de ne pas tomber dans une lecture rétrospective – et donc anachronique – de l’élaboration de la CCF, A. Gaillet montre la diversité des voies qui ont été explorées entre 1945 et 1951. Même une fois acquise l’idée que la nouvelle constitution devait protéger la démocratie aussi contre le législateur, il restait à savoir comment, concrètement, faire. Si la CCF est aujourd’hui régulièrement présentée (trop rapidement) comme un type de cour constitutionnelle kelsénienne, revenir sur l’histoire de sa création permet de voir qu’il n’existait pas de chemin tout tracé dans cette direction. Entre 1945 et 1951, les débats puis les à-coups, constitutionnels et législatifs, se sont inscrits à la fois dans une longue tradition allemande, marquée notamment par la pensée des droits publics subjectifs et une « culture spécifique de la confiance dans le droit » (C. Möllers, p. 98), et dans le contexte immédiat de l’après-Seconde Guerre mondiale. Encore ne faut-il pas se restreindre à l’idée, un peu simpliste, du plus jamais ça : le grand intérêt de l’ouvrage est de montrer, appuyé sur une très large érudition, comment les débats intellectuels déjà menés sous Weimar ont été repris à frais nouveaux à partir de 1945 : « l’année zéro » de l’Allemagne n’était pas sans passé.
Les réflexions de R. Smend sur la place que prennent les valeurs en droit constitutionnel bénéficient ainsi alors d’une large diffusion. Elles expliquent, mieux qu’un banal effet de balancier entre positivisme et jusnaturalisme qui serait illustré par la « conversion » de Radbruch (là aussi, d’ailleurs, en revenir aux textes permet de nuancer considérablement ce prétendu jusnaturalisme de Radbruch), la fonction d’intégration qui a pu être confiée à la CCF, permettant de dépasser la difficulté contre-majoritaire. Cette fonction, élaborée par Smend avant la guerre, devenait particulièrement fertile dans le champ de ruines, physique et moral, de 1945 (p. 126-140).
La voie pour en arriver aux formulations de la Loi fondamentale a donc été tracée bien plus dans un réseau de contraintes, tant anciennes que récentes, que par l’application claire d’un modèle préconçu. Ces dispositions constitutionnelles elles-mêmes étaient d’ailleurs insuffisantes pour faire de la Cour ce qu’elle est devenue : traversées de compromis dilatoires, elles devaient encore être complétées par le législateur, notamment pour introduire le recours constitutionnel qui paraît la caractériser si spontanément aujourd’hui. Le renouveau démocratique qu’a accompagné la Cour n’était donc pas donné dès le départ, pas plus d’ailleurs qu’il ne se reflétait, comme on le croit souvent, dans sa composition : ses premiers membres n’étaient pas tous indemnes de toute compromission avec le régime nazi (et, contrairement à une idée reçue formée à partir des développements ultérieurs, les professeurs de droit n’y étaient pas nombreux).
C’est incontestablement l’une des richesses de l’ouvrage : ajoutant à l’analyse juridique l’étude historique, il permet de prendre une distance nécessaire par rapport au regard, le plus souvent rétrospectif, qu’on porte aujourd’hui sur l’institution. Le lecteur perçoit mieux, ainsi, à quel point cette période de fondation ne trace pas à elle seule une voie qui aurait nécessairement conduit à la situation actuelle.
Les premières années de la Cour, qui font l’objet des deux parties suivantes de l’ouvrage, n’offrent d’ailleurs pas un autre spectacle. En les présentant d’abord au prisme de son affirmation institutionnelle, A. Gaillet montre comment la jurisprudence de Karlsruhe s’ancre dans le réseau de tensions constitué par ses rapports avec les autres organes constitutionnels et juridictionnels. Ces premières années, marquées par une multitude de grandes décisions, doivent être éclairées non seulement par une perspective interne, mais aussi par un regard sur le contexte politique et institutionnel dans lequel évoluaient la Cour et les juges qui la composaient. À cet égard, outre une présentation claire et précise des grands jalons de la période (la question du statut, abordée comme un tout au moyen du mémorandum de Leibholz et des différentes décisions pertinentes ; les grandes décisions relatives aux rapports de la CCF avec les autres juridictions : Lüth, en premier lieu, qui permet aussi bien de préciser l’ordre de valeurs sur lequel se fondera désormais la jurisprudence que l’effet horizontal des droits fondamentaux, mais aussi d’autres, moins connues du public français, par lesquelles la CCF peut, avec l’appui du législateur parfois, s’imposer face aux réticences de la Cour fédérale de justice), l’ouvrage apporte une connaissance des acteurs : l’effort prosopographique est particulièrement éclairant, et bienvenu dans l’ouvrage. Articulé avec la perspective institutionnelle, il permet notamment d’appuyer l’une des thèses de l’autrice : la contradiction apportée par des autorités particulièrement conservatrices (T. Dehler, ministre de la Justice entre 1949 et 1953 ou H. Weinkauff, président de la Cour fédérale de justice entre 1950 et 1960) a poussé la CCF à la forte affirmation institutionnelle et jurisprudentielle de sa première décennie (p. 209).
Le même type d’approche permet non seulement, dans la dernière partie du livre, de présenter un ensemble de décisions fondamentales pour le droit constitutionnel allemand, et de manière générale pour la dogmatique allemande des droits fondamentaux, mais aussi de les resituer dans leur contexte historique – rappelant ainsi que l’état du droit que l’on connaît aujourd’hui n’est pas sorti tout armé dès ces premières décisions. À l’exemple du principe de proportionnalité, dont sont signalés à la fois la construction progressive et le caractère un peu forcé du rattachement généralement fait à la décision Pharmacies de 1958 (p. 412-413), les concepts qui paraissent aujourd’hui les plus incontestables ont eux aussi une histoire, faite de choix et de renoncements : remettre à l’esprit cette dimension de contingence est sans doute toujours sain, le juriste inclinant souvent à prendre les concepts pour des vérités établies une fois pour toutes.
Cette dernière partie, tout utile qu’elle soit, peut également laisser le lecteur sur sa faim. Certes, non-spécialistes (et spécialistes, d’ailleurs) y trouveront une présentation bienvenue de ces décisions connues de manière souvent rudimentaire en France. Celles qui sont exposées ici (et dans la partie précédente) donneront donc des bases solides à qui peut avoir besoin d’une réflexion sur la justice constitutionnelle et la dogmatique des droits fondamentaux. Cependant, et c’est sans doute l’ampleur du sujet qui rendait la chose inévitable, la description demeure parfois un peu rapide : qu’il s’agisse de la question justement de cette dogmatique, dont les premières pierres sont posées alors de manière assez rudimentaires, mais qui a donné lieu depuis à une construction d’un raffinement peut-être excessif, ou de la réception réservée à tel ou tel arrêt (l’arrêt Elfes de 1957, en particulier), l’autrice entrouvre des perspectives critiques sans finalement s’y engager, faute de place. Il ne reste plus alors au lecteur, pourvu qu’il maîtrise l’allemand, qu’à suivre les très riches références bibliographiques qui sont signalées.
Au moment de conclure son ouvrage, A. Gaillet reconnaît « avec humilité [que] l’entreprise n’est pas achevée » (p. 459). Il n’est d’ailleurs pas certain qu’elle pouvait vraiment l’être, sauf à devenir une somme concurrençant les volumineux recueils familiers aux juristes allemands. Ce n’est en tout cas pas faute d’érudition : le texte est traversé de références aux débats qui ont occupé la science juridique allemande au 20e siècle, et offre à celui qui le souhaite les ressources pour approfondir tel ou tel point. Par l’ampleur de son sujet et les ouvertures qu’il permet, il comble en ce sens une lacune dans la bibliographie française. Il stimule également, par les limites mêmes que reconnaît l’autrice, la réflexion : pas tant sur la CCF elle-même que, par la rétrospection à laquelle engage le regard comparatiste, sur la manière de faire du droit constitutionnel en France, voire sur la question de la science du droit. Sur le droit constitutionnel, car la perspective historique qui traverse l’ouvrage signale, par contraste, ce qu’aurait à gagner la doctrine constitutionnelle en étudiant plus souvent le Conseil constitutionnel d’un point de vue plus historique et sociologique[2]. Sur la science du droit, surtout : si l’ambition de l’ouvrage est de « dépasser les frontières du droit et des juristes » (p. 69), les développements eux-mêmes n’ont rien qui choque véritablement le juriste (au moins le publiciste). Ce n’est pas, me semble-t-il, que l’autrice ait échoué dans son projet, et fait malgré tout du droit en croyant faire autre chose ; cela tient plutôt à une question plus profonde : une fois sortie de la dogmatique, purifiée de tout ce qui serait extérieur au droit, peut-il y avoir une science spécifique du droit, une science qui ne soit pas de l’histoire ou de la sociologie ? L’effort pluridisciplinaire produit par A. Gaillet me semble plutôt indiquer une réponse négative. Outre des connaissances précieuses sur un ordre juridique qui fait aujourd’hui référence en matière de justice constitutionnelle, le juriste trouvera donc matière, à un second niveau, à revenir à sa question éternelle : que fait-il au juste quand il fait du droit ?
[1]Pour une application de cette appréhension en termes de « dépendance au sentier » des phénomènes juridiques, voir V. Réveillère, Le juge et le travail des concepts. Le cas de la citoyenneté européenne, thèse, Institut universitaire européen, 2017, p. 237 (renvoyant notamment à O. A. Hathaway, « Path dependence in the law: The course and pattern of legal change in a common law system », Iowa Law Review, 2001, vol. 86, p. 601‑665).
[2]Pour un travail sociologique appliqué au Conseil d’État, on peut signaler la thèse de C. Bosvieux-Onyekwelu, D’une sociodicée à un savoir d’État : le service public, une tentative de mise en forme du monde social par le droit (1873-1940), Université Paris-Saclay, 2016.
OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
ds (19 février 2026). La Cour constitutionnelle fédérale allemande. Reconstruire une démocratie par le droit (1945-1961) | Aurore Gaillet. Droit & Société. Consulté le 16 avril 2026 à l’adresse https://doi.org/10.58079/15q6f





