L’institutionnalisation pénitentiaire : une transformation normative et contentieuse | Julia Schmitz
Julia Schmitz, L’institutionnalisation pénitentiaire : une transformation normative et contentieuse, Préface de Jean-Marie Delarue, Paris : Mare et Martin, 2024, coll. « Droit privé et sciences criminelles », 246 p.
Compte rendu par Jean-Charles Froment (professeur des universités en détachement au ministère de la Justice)
Depuis le début des années 90, les juristes de droit public s’intéressent de plus en plus à la question du droit pénitentiaire. L’ouverture du contrôle juridictionnel du Conseil d’État sur ce qu’il considérait jusqu’alors comme des mesures d’ordre intérieur en matière pénitentiaire en est sans doute une clé d’explication[1], même si la dynamique évoquée dépasse cette seule évolution. Julia Schmitz apporte à travers cet ouvrage une contribution supplémentaire à cette réflexion en proposant une lecture à la fois de l’évolution globale et de l’inachèvement contemporain du droit pénitentiaire en France. L’ouvrage se dote à ce titre d’une véritable ambition théorique. Non seulement il ne se limite pas à commenter le droit positif, mais il interroge les fondements mêmes de son incomplétude et propose certaines voies de nature à la surmonter. Au support de cette étude, l’autrice mobilise la grille de lecture de l’analyse institutionnelle d’Hauriou en l’appliquant à l’administration pénitentiaire, et notamment ses trois critères de qualification d’une institution (l’identification d’une idée directrice, la constitution d’une matrice juridique, une volonté de durer).
L’ouvrage part d’abord du constat d’une certaine indétermination des limites et de l’objet du droit pénitentiaire que n’a pas réussi à corriger l’adoption d’un Code pénitentiaire. Entre droit carcéral, droit de l’application des peines, droit de l’exécution des sentences pénales, droit du service public pénitentiaire, les limites sont fluctuantes. En droit pénal et droit administratif, l’identité aussi de ce droit reste indécise. Julia Schmitz lie cette indétermination à un processus d’institutionnalisation inachevé qui résulte de la dialectique traditionnelle entre l’instituant et l’institué à l’origine de multiples contradictions. Pour parvenir au terme de cette démonstration, elle organise son propos en deux parties : la première, intitulée « L’institutionnalisation normative de l’institution pénitentiaire : une institution à la recherche de son droit » et la seconde, « L’institutionnalisation contentieuse de l’institution pénitentiaire : une institution à la recherche de son juge ».
La première partie tend à mettre en lumière la double identité du droit pénitentiaire. S’appuyant notamment sur la distinction d’Hauriou entre droit disciplinaire et droit statutaire, l’autrice montre comment ce droit oscille entre une logique interne fondée sur des mécanismes qui contraignent l’ouverture juridique de cette administration et une logique externe pressant cette dernière à reconnaître à ses « usagers » un statut protecteur de leurs droits. Cependant, l’autrice, tout en mettant en évidence ces deux facettes, souligne aussi une dynamique progressive allant dans le sens d’un développement de plus en plus grand du droit statutaire. Au titre des contraintes, elle démontre que finalement ni la loi de 2009, ni le Conseil constitutionnel, ni plus récemment la codification pénitentiaire n’ont finalement réellement limité les marges du pouvoir réglementaire de l’administration pénitentiaire. Elle fait ainsi écho à un débat ancien regrettant que le droit pénitentiaire ait pendant longtemps été un droit réglementaire, voire infra-réglementaire, au détriment d’une véritable consécration législative de ses fondements. Julia Schmitz montre que, malgré les évolutions précitées, cette réalité reste encore très présente. Mais on aurait aimé que l’autrice discute cette idée selon laquelle le législateur serait nécessairement plus protecteur des droits fondamentaux que le pouvoir réglementaire. Outre l’ambiguïté qui persiste dans l’ouvrage entre un pouvoir réglementaire discrétionnaire et un pouvoir arbitraire, on peut se demander si, dans bien des cas, notamment parce qu’il est à l’abri des dynamiques politiques, l’ombre du pouvoir réglementaire n’est pas préférable à la lumière du pouvoir législatif en matière pénitentiaire et si le contrôle du juge administratif, malgré un ensemble de limites encore évidentes, n’est pas plus approfondi que celui du Conseil constitutionnel. Dans tous les cas, au-delà des présupposés d’une hiérarchie formelle des normes, une analyse pragmatique de l’efficacité des normes juridiques peut conduire à des constats inversés. Mais il n’en demeure pas moins que les constats de l’autrice sont tout à fait convaincants. Ce qui vaut des normes nationales vaut aussi pour les normes supranationales. Si la conventionnalisation du droit pénitentiaire s’est incontestablement renforcée, elle laisse toujours une marge de manœuvre aux États pour l’application de leurs décisions en fonction des contextes nationaux. Même les condamnations de la France par la CEDH ont un effet relatif. L’arrêt J.M.B. du 30 janvier 2020[2], condamnant notamment la France en considérant que la situation structurelle de la surpopulation carcérale qui la caractérise est constitutive d’un traitement inhumain et/ou dégradant en est l’expression la plus évidente. Cinq ans après cette condamnation, non seulement la surpopulation carcérale n’a cessé de croître, mais tous les choix récents en matière d’orientation des politiques pénales renforcent cette tendance.
Prenant cependant acte de la réalité, au moins apparente, d’un ensemble d’avancées du droit statutaire, l’autrice passe en revue les différents droits reconnus aux détenus, notamment depuis la loi pénitentiaire du 30/11/2009, pour montrer leur fragilité : d’une part, parce que dans leur définition même, ces droits sont toujours placés sous la réserve des contraintes inhérentes à la détention et des objectifs de prévention de la récidive ; d’autre part, parce que la justiciabilité des décisions prises à l’encontre des détenus reste imparfaite, aussi bien en droit constitutionnel qu’en droit européen, mais surtout en droit administratif. Au terme de cette démonstration, il apparaît clairement que les évolutions progressives du droit statutaire continuent à se heurter aux rationalités du droit disciplinaire en condamnant la protection des droits des détenus à l’inachèvement et à la relativité. On pourra difficilement contester ce point, en regrettant cependant que l’autrice ne procède pas plus systématiquement et plus précisément à une mise en perspective historique de ses analyses, laquelle permettrait parfois de mieux apprécier la portée des évolutions juridiques de ces dernières décennies.
Mais ensuite, au-delà du constat de l’incomplétude tant de la conception que du contrôle de l’effectivité des droits fondamentaux des personnes détenues, l’autrice engage une réflexion sur l’identité même de ces derniers. Le développement se structure ici en deux temps : il repose d’abord sur le constat selon lequel la définition des droits des personnes détenues s’opère dans un certain déni de la réalité carcérale : absence de prise en compte de la souffrance et des humiliations associées à ce milieu, absence d’intégration de la violence institutionnelle subie, absence de reconnaissance des limitations matérielles multiples à l’exercice réel des droits en détention. Si l’on peut parfois reprocher à l’autrice de partir du principe qu’il y a toujours une intention de l’administration pénitentiaire de limiter ces droits alors que souvent celle-ci est elle-même réduite à l’impuissance au regard des moyens dont elle dispose, il n’en demeure pas moins que les constats d’une primauté des impératifs de sécurité et d’une identité structurellement pathogène de la détention ne peuvent qu’être partagés. Il en résulte une interrogation fondamentale sur les droits des détenus : sont-ils vraiment des droits et faut-il continuer à raisonner en ces termes ? Ou doit-on, comme le recommande le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL,) reconnaître aux détenus des droits supplémentaires précisément de nature à leur permettre de recouvrir l’exercice des droits qui leur sont théoriquement reconnus ? S’ouvre alors une véritable réflexion théorique sur les droits fondamentaux des personnes détenues, leur spécificité et leurs limites structurelles, qui permet de dépasser le seul constat traditionnel de leur incomplétude ou de leur mise en œuvre partielle. Comment penser ces droits au concret ? Comment concevoir les conditions de leur reconnaissance pratique au-delà de leur déclaration formelle ? Réfléchir à la création d’une obligation positive de protection de ces droits à la charge de l’administration pénitentiaire, sous couvert d’une mise en jeu de la responsabilité de l’État, constitue incontestablement une piste à creuser. C’est d’ailleurs ce que tente l’autrice en défendant la nécessité de reconnaître un droit positif à la réinsertion.
La démonstration se poursuit dans la seconde partie du livre sur le plan contentieux. La réflexion porte d’abord sur les incertitudes de la répartition de ce contentieux entre juge administratif et juge judiciaire telle qu’elle résulte encore aujourd’hui de la jurisprudence du Tribunal des conflits, Fargeaud d’Epied[3]. Raisonnant à partir du principe de la séparation des pouvoirs, le juge fixe alors cette répartition en fonction du critère de la nature et des limites de la peine. Mais comme le démontre Julia Schmitz cette répartition se révèle artificielle et inopérante à bien des égards. Si, en soi, le critère est déjà très critiquable, toute l’histoire de l’évolution de l’administration pénitentiaire, et de la justice pénale en général, atteste de la porosité et de l’interdépendance de plus en plus grande entre la conception de la peine et son exécution matérielle. Dès lors qu’il s’agit de juger des conditions de détention des personnes placées sous main de justice (PPSMJ), on constate en effet rapidement les limites de ce raisonnement qui aboutit à cette situation paradoxale où le juge administratif statue sur les conséquences (c’est-à-dire les effets matériels) de certaines décisions sans pouvoir agir sur les causes et où, de son côté, le juge judiciaire doit se prononcer sur les causes juridiques de certaines décisions sans pouvoir prendre en compte leurs conséquences. Les ouvertures récentes, notamment consécutives à l’arrêt précité de la CEDH, J.M.B., qui ont conduit à une atténuation de cette séparation, d’abord avec l’arrêt de la Cour de cassation du 30/01/2020[4] et ensuite avec l’adoption de la loi du 8 avril 2021 introduisant un recours devant le juge judiciaire pour conditions indignes de détention, n’ont pas permis de résoudre structurellement ces difficultés. Là encore, Julia Schmitz ne se contente pas d’opérer un constat, mais elle ouvre le débat en n’hésitant pas à émettre certaines propositions. Ainsi, défendant une unification nécessaire de la compétence juridictionnelle en matière de contentieux pénitentiaire, elle scrute différentes hypothèses. Si une unification au profit du juge judiciaire peut paraître naturelle en se fondant sur sa compétence de protection de la liberté individuelle et en pouvant être fondée sur la situation juridique et contentieuse globale de l’intéressé, elle peut aussi se heurter au risque de générer une saturation de ce dernier. C’est pourquoi l’autrice propose une autre solution en envisageant l’hypothèse d’une juridiction mixte associant juge administratif et juge judiciaire.
Le chemin est donc encore long et cet ouvrage trace d’intéressantes perspectives en ouvrant le débat sur les conditions d’un dépassement de l’inachèvement contemporain du droit pénitentiaire français. Mais même si certaines des étapes évoquées étaient franchies, nous ne sommes pas sûrs que cela serait suffisant. Penser qu’il puisse y avoir une solution juridique et juridictionnelle à un problème politique est sans doute une illusion. Certes, la fonction déclaratoire du droit et le rôle correctif du juge sont absolument nécessaires, et il convient, comme le démontre l’autrice, d’aller bien plus loin encore. Mais il n’y aura de solution à la crise que nous connaissons aujourd’hui, notamment celle de la surpopulation carcérale, que celle résultant d’une réorientation profonde de la conception de nos politiques pénales. Et cette étape-là ne sera franchie que lorsque les acteurs gouvernementaux cesseront de considérer que la population est naturellement demandeuse de toujours plus de répression et qu’il est de leur responsabilité (voire de leur intérêt) de répondre à ses attentes supposées[5].
[1] CE, Ass., 17/02/1995, Marie et Hardouin, N° 97754, Rec. P. 85.
[2] CEDH, 30/01/2020, J.M.B. et autres c/France, N° 9671/15.
[3] TC, Fargeaud d’Epied, 22/02/1960, n° 01647, Rec. p. 855.
[4] Cour de cassation, Ch. crim., 08/07/2020, N° 1400 (20-81.739).
[5] Richard Dubé et Margarida Garcia, « L’opinion publique au fondement du droit de punir : fragments d’une nouvelle théorie de la peine ? », Déviance et société, 2018/2, vol. 42, p. 243 et s.
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ds (29 septembre 2025). L’institutionnalisation pénitentiaire : une transformation normative et contentieuse | Julia Schmitz. Droit & Société. Consulté le 9 mars 2026 à l’adresse https://doi.org/10.58079/14rpg





