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Sur une aporie juridique : tout think tank n’est pas (a priori) un représentant d’intérêt ? (Remarques relatives à la décision du Conseil d’État du 14 octobre 2024) | Marc Milet

Par Marc Milet
 Professeur des universités en science politique
Université Paris Panthéon Assas (Centre d’études et de recherches de sciences administratives et politiques, CERSA, UMR 7106, CNRS)

Les laboratoires d’idées (think tanks) produisent des notes d’expertise reprises au sein du débat public, parfois fortement médiatisées, discutées par les politiques, en vue d’éclairer et d’orienter l’action publique. En cela, ils pourraient sans doute s’engager ponctuellement dans de ce que l’on qualifierait de stratégies d’influence, des activités dites de « lobbying » auprès des décideurs publics. Le font-ils pour autant au sens de la loi française, qui depuis 2017 qualifie juridiquement les représentants d’intérêt ?

Le Conseil d’État, par sa décision du 14 octobre 2024, a mis fin au bras de fer engagé entre le régulateur de ces activités de lobbying (la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, HATVP) et certains laboratoires d’idées qui avaient refusé de transmettre des informations sur leurs activités. Pour simple rappel, la loi dite Sapin 2 de décembre 2016 a introduit plusieurs dispositifs afin de créer l’une des législations nationales les plus complètes à ce jour en matière de transparence sur l’activité des groupes d’intérêt.

Loi réformatrice, elle a introduit dans une autre loi, la Loi relative à la transparence de la vie publique de 2013, un certain nombre d’obligations pour les organisations et les consultants qui cherchent à influencer la décision publique : inscription sur un répertoire numérique des représentants d’intérêt, déclaration des activités avec un ensemble d’informations transmises annuellement. Les acteurs ciblés par les activités d’influence ont également été progressivement élargis depuis 2022. La loi établit enfin un contrôle et des sanctions pour manquement.

En effet, lors de débats parlementaires, l’un des principaux enjeux a surtout porté sur la définition des représentants d’intérêt. À partir de deux types de critères fondés sur leur qualité et leur fonction ; le législateur a alors exclu assez logiquement de la catégorie des représentants d’intérêt un certain nombre d’acteurs de la vie publique (partis politiques, syndicats de salariés, collectivités territoriales, élus et leurs associations, ainsi que les associations cultuelles). L’État a ainsi spécifié la teneur de l’activité principale ou régulière dont il a clairement défini la nature : n’est représentant d’intérêt qu’un groupement qui entre en interaction directement avec les décideurs publics. En 2022, après une première période de rodage, la HATVP a indiqué dans des « lignes directives » que les think tanks rentraient bien dans le cadre de la loi[1]. Plus d’une vingtaine de think tank parmi les entités recensées par la HATVP ne se sont toutefois pas enregistrés comme demandé. Ces injonctions de l’HATVP ont donné lieu à un recours contentieux de l’un des think tank récalcitrants, l’Institut Montaigne. Sur le fond, le Conseil d’État a rendu une décision qui apporte une solution empiriquement praticable, socialement et politiquement acceptable et juridiquement fondée.

Une décision qui diverge selon la catégorie de think tanks

Plutôt que de trancher entre les deux interprétations de la loi émises par l’Institut Montaigne ou la Haute autorité, la Haute Cour a préféré distinguer deux cas de figure. Le Conseil d’État choisit de poser d’abord une ligne de conduite générale : non, tout think tank n’est pas, par principe, à considérer juridiquement comme un représentant d’intérêt (un lobby pour aller vite), tant, pour certains groupes de réflexion, l’intérêt « au sens de la loi » n’est pas clairement et suffisamment identifiable, mais repose bien plus sur une promotion d’idées ou un intérêt (trop) général. Pour autant, afin de pallier les risques du phénomène des astroturfs, bien renseigné par ailleurs en science politique[2]  et désignant ces organisations « faux nez » qui dissimuleraient la promotion indirecte d’un intérêt particulier, la nature de l’entité induit l’obligation d’inscription si l’intérêt défendu est identifiable. Trois critères ont été proposés pour établir la nature spécifique de l’intérêt ou un lien avec un mandant caché : la gouvernance du laboratoire d’idée, son financement et, assez logiquement, le degré d’autonomie et d’indépendance de l’expertise produite.

Immanquablement, la faisabilité de l’encadrement a été prise en compte dans l’orientation de la décision. Toute organisation proposant des notes de réflexion interagissant avec des milliers d’interlocuteurs publics n’aurait pas a priori à renseigner toute son activité. Les conclusions du rapporteur public, qui expose l’affaire devant la section de contentieux du Conseil, éclairent encore plus précisément l’esprit même de la décision rendue. L’impératif d’information du public, parce qu’explicitement considéré comme un simple objectif d’intérêt général et non comme relevant de considérations protectrices des droits fondamentaux auquel le Conseil est fortement attaché, mérite donc d’être envisagé a minima, de manière dite proportionnée. Il est préférable de garantir le respect des droits fondamentaux pour les entités elles-mêmes et d’assurer des grands principes supérieurs reconnus par la loi, tels que l’égalité entre groupements. Autrement dit, dans notre régime démocratique, l’exigence de transparence des interactions entre les acteurs privés et les décideurs publics ne saurait légitimer une intrusion trop forte de l’État dans la fabrique et le débat d’idées.

Aussi protectrice des droits que soit la solution retenue, si l’on se place en tant qu’observateur des rapports au droit des groupes d’intérêt, la décision rendue semble pourtant discutable en référence à la politique législative en cours, à la nature même de l’activité de lobbying, ainsi qu’à l’esprit de la loi.

Une interprétation qui diffère de la qualification juridique au niveau international et européen

L’impératif de transparence est né de la conception désormais dominante, portée par des organisations internationales, les gouvernants, que la probité publique à la fois renforce la confiance des citoyens dans l’action publique et améliore la qualité même de la norme produite.

Ce postulat désormais largement partagé a conduit à la diffusion de règles d’encadrement du lobbying dans une majorité de démocraties. Le sort réservé aux think tanks diffère d’un État à l’autre, mais l’on constate qu’au Canada ou au Québec, des fondations, des universités font le choix de s’inscrire sur les registres. L’Union européenne a tranché de manière encore plus claire en intégrant les think tanks au sein d’une catégorie ad hoc (« Groupes de réflexion et organismes de recherche[3] ») . Cette catégorie repose sur une conception extensive du lobbying qui prend en compte les activités de mobilisation dans l’espace public (voir l’accord interinstitutionnel, réformé en 2021[4]). Au sein de l’Union, les think tanks doivent donc s’inscrire sur le registre s’ils veulent bénéficier des avantages qui en découlent (un « principe dit de conditionnalité ») principalement en termes d’accès aux institutions.

Pourquoi, dès lors, le Conseil d’État a-t-il choisi de ne pas suivre une interprétation de la loi française proche de cette évolution désormais partagée au niveau international visant un encadrement toujours plus approfondi ?

Ces remarques semblent n’avoir que peu de portée, car tout juriste objectera que le Conseil d’État est tout simplement resté dans son rôle (contrôler la légalité de l’acte juridique en droit français, ne pas juger en opportunité). Les conclusions du rapporteur public et le communiqué de presse, moins laconique que la décision en elle-même, apportent un éclairage intéressant sur la position défendue.

Ces conclusions exposent avec pondération les interprétations toujours multiples de l’esprit d’une loi[5]. Il peut paraître étonnant que si l’on reprend la hiérarchie effectuée entre les arguments exposés par le rapporteur public, c’est bien le respect des droits fondamentaux qui fait pencher la balance, si je puis m’exprimer ainsi, en faveur d’une vision restrictive de l’encadrement des think tanks, alors même que ce sont bien les considérations relatives à la nature de « l’intérêt » qui sont, semble-t-il, les plus spécifiées dans la décision rendue.

 « Un intérêt au sens de la loi » : mais la loi a-t-elle donné un sens à « l’intérêt » ?

Le cœur de l’affaire est bien la qualification de l’intérêt. Or, il suffit de relire les dispositifs de la loi de décembre 2016 pour vérifier qu’à aucun moment le législateur précise ce qu’il entend par « intérêt » ; « représentants d’intérêt » certes (entité ou personne qui influe sur la décision publique en rentrant en communication), mais intérêt, point de définition.

Pour ce faire, le rapporteur public s’appuie alors classiquement sur ce que l’on nomme les travaux préparatoires de la loi, qui éclairent sur la volonté du législateur. Le refus d’un amendement de la députée Delphine Batho (groupe Écologiste et Social) qui aurait exclu les ONG des règles d’encadrement, le rapport de la commission permanente en charge de l’examen du texte, les débats parlementaires, démontrent clairement dans quelle mesure ce n’est pas la distinction entre défense de l’intérêt général et d’un intérêt catégoriel, matériel ou économique qui suffit à déterminer l’exclusion de l’encadrement juridique. Et de fait, l’ensemble des études de science politique va dans le même sens depuis des décennies en martelant l’impossibilité à clairement dissocier un intérêt catégoriel matériel d’un intérêt général et immatériel (les typologies successives pour dépasser ce dilemme évoquent des groupes promotion de cause, groupes de défense, groupes inclusifs, à vocation large, etc.).

Les ONG relèvent bien de la loi alors même qu’elles ne défendent pas un intérêt au sens d’un avantage tiré pour elles-mêmes, mais pour autant caractérisé en tant qu’un intérêt défini comme utilité, sociétale en l’espèce. La recherche du bien commun n’étant pas un critère d’exclusion, le raisonnement juridique repose alors sur une distinction, d’école, entre une sorte d’intérêt général globalisant et un intérêt général suffisamment identifié, car « spécifique, sectoriel ou catégoriel ». L’on songe ici à la lutte contre le changement climatique, ou encore la promotion des droits humains, effectivement clairement identifiés.

En ce sens et sous cet angle, le fait que l’Institut Montaigne se définisse lui-même comme « proposant des études et des débats sur les politiques publiques au service de l’intérêt général » et « qu’il se situe à la confluence de la réflexion et de l’action, des idées et de la décision » ne suffirait pas à l’exclure du dispositif d’encadrement.

Mais dans ce cas, en quoi l’objet d’un tel think tank n’est-il pas tout autant spécifique ? La science politique dissocie de fait les think tanks sectoriels des think tanks généralistes. Mais la distinction est bien fondée sur le périmètre d’intervention : un champ non exclusif par rapport à des think tanks orientés sur, à titre illustratif, les questions de défense, ou la promotion de la citoyenneté et du sport. Or, même pour des think tanks généralistes, les enjeux traités sont toujours ciblés, certes multiples mais spécifiques – en témoignent les notes thématiques produites.

Pour sortir de ce dilemme (intérêt général v. intérêt généralisant), la seule solution est alors d’indiquer que l’intérêt spécifique n’est pas défini car les think tanks défendent en réalité autre chose qu’un intérêt, c’est-à-dire des positions, des idées. Puisque la défense du bien commun en tant qu’« intérêt » général est par ailleurs retenue (par des ONG, des associations autant que des entreprises), il s’agirait donc bien d’un intérêt général, mais ici, dès lors, idéel en quelque sorte. Ce postulat butte cependant sur un nouvel écueil. Les think tank proposent bien des solutions, les notes d’expertise ne sont pas que des positions théoriques ou des rapports généraux mais peuvent contenir des préconisations très concrètes, qu’elles soient relatives à la fiscalité ou encore à la promotion de l’égalité hommes-femmes.

Une lecture partielle de l’approche de science politique : éclairer ou influer sur ?

C’est ici que le rapporteur public croit pouvoir s’appuyer sur les études de science politique pour proposer une définition restrictive du think tank afin, uniquement, « d’éclairer le débat public ». Or, à l’encontre d’une interprétation restrictive, l’ensemble des travaux de la littérature internationale sur le sujet insiste sur le fait que les think tanks ne sont pas que des « réservoirs d’idées » mais cherchent à orienter l’action publique (Diane Stone)[6]. Les travaux de sociologie de l’action publique ont ainsi montré l’importance des cadres cognitifs préconisés qui ont pu œuvrer à modifier l’orientation d’une politique publique sectorielle ou gouvernementale, tant la définition même d’un problème public peut contribuer à l’orientation et aux changements d’action publique (les recherches sur les réseaux d’action publiques accordent une place essentielle au Center for Policy Studies dans la politique thatchérienne de la fin des années 1970)[7].

La référence faite par le rapporteur public à un article en réalité de lexicologie sur l’Institut Montaigne peut interroger dès lors que la qualification de l’Institut comme acteur au carrefour de l’intérêt général et de l’entreprise ainsi repris néglige d’autres travaux beaucoup plus critiques qui insistent sur les liens étroits avec les décideurs (le rôle de Laurent Bigorgne alors directeur de l’Institut Montaigne, au sein de « l’entreprise Macron »[8]) de même que sur le rôle central de « l’intellectuel organique » qui cherche à imposer des idées (social- ou  néo-) libérales[9]. On objectera aisément que les contributions ici citées étayent justement le raisonnement juridique en faveur de l’exclusion des think tanks du périmètre de la loi, puisque l’action dont il est question est alors très indirecte, du domaine de la fabrique à idées, et que seule mérite d’être prise en compte en droit l’activité qui « influe (précisément) sur une décision publique » déterminée.

La dissociation entre l’éclairage du débat public et l’influence sur la décision, semble à nouveau plus complexe qu’il n’y paraît. La science politique américaine, en dissociant l’influence indirecte (« outside lobbying ») de l’influence directe (« inside lobbying »), tend à faire entrer dans le lobbying les campagnes menées dans l’espace public[10]. Le droit lui-même prend en compte ces interactions obligeant à la déclaration des mobilisations dans l’espace public dans le cadre de l’encadrement juridique européen ; de même, la loi Sapin 2 retient les actions publiques à l’initiative des représentants d’intérêt qui engagent une interpellation publique du décideur (voir les annexes qui spécifient les interactions dans l’espace public à renseigner).

Afin de pallier cette nouvelle difficulté de raisonnement, le critère retenu serait alors la détermination et le degré d’investissement des interactions entre acteurs privés et décideurs publics. Là où les groupes d’intérêt opèrent un suivi de leurs préconisations, agissent par des adhérents et militants, permanents ou cabinets de conseils, les think tanks ne serviraient qu’à diffuser des notes, sans véritable implication in concreto dans la procédure.

Mais dans ce cas, un tel critère est-il posé pour les autres « représentants d’intérêt » ? Y a-t-il égalité de traitement ? De fait, un cabinet de conseil, une organisation professionnelle qui envoie des positions papers aux décideurs publics, doit bien s’enregistrer, sans préjuger du degré d’intervention (la communication, fût-elle par simple transmission par e-mail, vaut légalement modalité d’influence). Le nombre important d’organisations inscrites sur le répertoire, mais sans déclaration effective d’activité, montre de surcroît les variations d’intensité d’activité d’une année sur l’autre.

Le cas cité dans les conclusions du rapporteur de l’exclusion des associations cultuelles semble également instructif. En effet, la discussion des représentants des cultes avec l’État participerait d’un éclairage du débat public alors que l’entrée en contact d’une association à objet cultuelle pour défendre, par exemple, ses intérêts immobiliers, rentrerait dans le cadre de la loi en tant que défense d’un intérêt privé. Un tel cas de figure, non sans ruse de la raison, revient implicitement sur un critère de différence de qualification fondé sur un intérêt général par rapport à un intérêt particulier ; surtout, il faut rappeler que les associations cultuelles ont bien à l’origine été introduites comme représentants d’intérêt au sein de la loi Sapin 2, avant que le législateur poussé par la majorité sénatoriale ne soit revenu, a posteriori, sur le dispositif initial lors de l’examen de la Loi du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance.

La nature des échanges entre un think tank et les décideurs publics n’est-elle pas susceptible de rentrer dans le périmètre de la loi dès lors que des notes servent effectivement à influer sur une décision précise, peuvent être reprises comme exposé des motifs d’amendements précis[11] ? Le parallèle alors effectué entre think tank académique et think tank pluraliste (advocacy tank) ou généralisant vient justement conforter l’idée que la différence porte, en réalité et in fine, sur l’entrée en contact avec le décideur pour l’élaboration concrète d’une politique ou d’une norme. Le centre Thucydide ou le Cevipof, deux laboratoires de recherche de l’enseignement supérieur public, cités par le rapporteur public, n’ont pas vocation à proposer clé en main des mesures qu’ils adressent aux décideurs dans le cadre de la préparation d’un texte défini. Ici encore, c’est bien le critère cumulatif qui semble devoir prévaloir : proposer une note et entrer en contact dans le cadre de l’élaboration d’une norme et non la simple identité du think tank.

Le raisonnement tenu par le Conseil d’État nous semble donc reposer sur une véritable aporie juridique, mais sans doute distincte de celle relevée par le rapporteur public : la qualification de la promotion d’un intérêt spécifique par rapport à un hypothétique intérêt-généralisant-contribution-au-débat – qui sert donc de critère pour écarter la nécessité d’inscription des think tanks –, loin d’être déterminable a priori, ne saurait être clairement établie que par les informations… qui seraient justement mises à la connaissance du public par l’inscription sur le répertoire. (Dans quelle mesure un institut qui promeut de manière générale les valeurs libérales ou la promotion de l’égalité, a-t-il échangé et proposé directement aux décideurs publics des informations orientées qui ont servi très concrètement à étayer, ou non, le raisonnement lors de la fabrique d’une loi ?)

À l’inverse, si l’entrée en contact n’est pas un critère suffisant, alors on en revient à la difficulté à clairement justifier la différence de qualification entre l’intérêt/utilité défendu par une ONG de celui promu par un think tank défendant l’intérêt général.

Les trois critères de fonctionnement retenus par le Conseil d’État peuvent d’ailleurs se révéler difficilement applicables sur le spectre des positions ou intérêts défendus : la Fondation Copernic, principalement financée par des adhésions de militants lorsqu’elle propose une note spécifique transmise et reprise par des députés de la gauche radicale, doit-elle être inscrite sur le répertoire alors que la Fondation pour l’innovation politique n’aurait pas à le faire ? Une position si elle était retenue, qui correspond concrètement à l’inverse de la situation actuelle, si l’on en croit un rapide relevé sur le répertoire des représentants d’intérêt.

L’on peut donc considérer que la Haute Cour a judicieusement choisi de ne pas donner une interprétation générale sur les obligations des think tanks. En revanche, il semble qu’elle aurait pu choisir de retenir comme critère la nature de l’action engagée par le think tank. En ce sens ce n’est pas, par nature, l’identité de l’organe (think tank idéel versus think tank proactif ou à intérêt caché) qui définit l’inscription mais bien son activité au concret.

Sans doute, la question de l’inscription obligatoire ou non des think tank est une étape dans la réforme attendue des dispositifs. Dans ce cadre, une clarification législative pourrait permettre de trancher. Une inscription générique telle qu’établie au niveau de l’Union européenne ne paraîtrait pas excessive, pour le moins venant de cercles de réflexion qui se définissent eux-mêmes comme souhaitant diffuser, rendre publiques, leurs idées.

Quoi qu’il en soit, en 2025 qui peut encore feindre de penser qu’un institut, indépendant, mais financé par des entreprises privées dont ses membres adressent des notes à des parlementaires en proposant parfois clé en main des solutions, promeut des idées générales sans utilité préconisée, sans intérêt spécifique ?

Notes

[1] HATVP, Répertoire des représentants d’intérêt. Lignes directrices : nouvelle version, entrée en vigueur le 1er octobre 2023, en ligne.

[2] Sylvain Laurens, « Astroturfs et ONG de consommateurs téléguidés à Bruxelles. Quand le business se crée une légitimité « par en bas », Critique internationale, 67 (2), 2015, p. 83-99. DOI : 10.3917/crii.067.0083.

[3] Conseil d’administration du registre de transparence, Rapport annuel sur la tenue du registre de transparence 2023, présenté au Parlement européen, au Conseil de l’Union européenne et à la Commission européenne, en ligne.

[4] Interinstitutional Agreement of 20 May 2021 between the European Parliament, the Council of the European Union and the European Commission on a mandatory transparency register.

[5] N°s 472123, 475251, 487972, Institut Montaigne, section du Contentieux, séance du 27 septembre 2024, décision du 14 octobre 2024, conclusions.

[6] Diane Stone, Capturing the political imagination. Think-tanks and the policy process, London : Frank Cass, 1996.

[7] Patrick Le Galès et Mark Thatcher (dir.), Les réseaux de politique publique. Débat autour des policy networks,  Paris : L’Harmattan, coll. « Logiques politiques », 1995 ; Ève Fouilleux et Bruno Jobert, « Le.Cheminement des controverses dans la globalisation néo-libérale. Pour une approche agonistique des politiques publiques », Gouvernement et action publique, 3, 2017, p. 9-36. DOI : 10.3917/gap.173.0009.

[8] Rafaël Cos, « De la dénégation du programme à la baisse de la fiscalité du capital. Aspects de la mobilisation programmatique d’En marche ! », in Bernard Dolez, Julien Fretel et Rémi Lefebvre (dir.), L’Entreprise Macron, Grenoble : Presses universitaires de Grenoble, p. 39-51. DOI : 10.3917/pug.dolez.2019.01.0039.

[9] Antoine Schwartz, « Les think tanks et la consolidation d’une vision économique du social », Informations sociales, 157 (1), p. 60-68. DOI : 10.3917/inso.157.0060.

[10] Ken Kollman, Outside Lobbying: Public Opinion and Interest Group Strategies, Princeton : Princeton University Press, 1998. DOI : 10.2307/j.ctv173f02b.

[11] Voir par exemple l’Amendement n° I-540 au projet de loi de finances pour 2025.

Si vous souhaitez proposer un billet pour la rubrique « l’Actu vue par Droit et Société », nous vous invitons à écrire à redaction.droitetsociete[at]gmail.com

OpenEdition vous propose de citer ce billet de la manière suivante :
Rédaction de Droit et Société (4 mars 2025). Sur une aporie juridique : tout think tank n’est pas (a priori) un représentant d’intérêt ? (Remarques relatives à la décision du Conseil d’État du 14 octobre 2024) | Marc Milet. Droit & Société. Consulté le 20 avril 2025 à l’adresse https://doi.org/10.58079/13f0c


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