Le droit économique, levier de la transition écologique ? | Aude-Solveig Epstein, Marie Nioche (dir.)

Aude-Solveig Epstein, Marie Nioche (dir.), Le droit économique, levier de la transition écologique ?, Bruxelles : Bruylant, 2022, coll. « Droit/Économie international »,  370 p.

Florian Couveinhes Matsumoto (École normale supérieure [Paris, Ulm], Département de Sciences sociales, parcours Droit)

À l’heure où les ouvrages sur la transition écologique se multiplient, beaucoup se contentent de déplorer ce qui se pense et se fait depuis vingt ou trente ans. Certains, cependant, vont plus loin, soit qu’ils identifient les racines plus anciennes de ces errements, soit qu’ils proposent des théories, des méthodes et surtout des règles et pratiques alternatives. C’est le cas de l’ouvrage dirigé par Aude-Solveig Epstein et Marie Nioche, issu d’un colloque tenu à Paris les 14 et 15 juin 2021, relatif aux possibilités de « transition » que recèle le droit économique dans ses différentes branches, ici et ailleurs, hier et aujourd’hui.

L’ouvrage se présente à la fois comme un tour d’horizon de son vaste objet (les aspects, implications et outils environnementaux du droit économique) et comme une analyse de celui-ci allant des questions les plus générales ou théoriques aux plus spécifiques et concrètes. Marchant d’un bon pas sur cette voie, l’avant-propos (Aude-Solveig Epstein), l’introduction (Marie Nioche) et la première partie (Aude-Solveig Epstein, Béatrice Parance, Pauline Abadie, Gilles J. Martin), ainsi que les propos conclusifs qui y font écho (François Guy Trébulle) sont centrés sur le problème « macro-juridique » des rapports entre droit de l’environnement et droit économique. La dynamique qui ressort de ces contributions est celle d’un double mouvement d’économisation du droit de l’environnement, et d’écologisation du droit économique.

L’économisation du droit de l’environnement a plusieurs facettes : d’abord, depuis l’origine, les entreprises et en particulier les entreprises polluantes ont participé à l’édiction et à l’application du droit de l’environnement (de ce point de vue, la mainmise des industries fossiles sur la COP28 peut désespérer, mais pas vraiment surprendre) ; ensuite, l’histoire de nombreuses règles à finalité apparemment environnementale montre qu’elles ont en réalité été adoptées pour des raisons économiques, généralement capitalistes ; enfin, les règles de droit de l’environnement, dans leur contenu et dans leur mise en œuvre, emploient de plus en plus souvent des raisonnements économiques et des mécanismes de marché. Le marché carbone est l’exemple le plus connu mais ces raisonnements, mécanismes ou outils sont à la vérité très nombreux.

L’écologisation du droit économique, de son côté, est le grand sujet de l’ouvrage. Cette écologisation est à la fois un constat, une nécessité et un projet : le constat, c’est la multiplication des dispositions insérées dans des instruments classiques de droit économique (Code civil, Code des sociétés, accords de commerce et d’investissement, etc.) ; la nécessité, c’est celle d’une « lecture croisée – voire intriquée – » du droit économique et du droit de l’environnement (p. 62)[1] ; le projet, enfin, c’est celui qu’assument une part croissante des acteurs politiques et juridiques, y compris des universitaires, de travailler à réglementer et organiser davantage, voire principalement, l’économie à des fins écologiques – fins qui sont en réalité indissociablement écologiques, sociales et de politique économique puisqu’il s’agit essentiellement de permettre aux personnes humaines de vivre décemment, dans un « environnement sain », sur le long terme.

L’accent mis sur ces deux grands mouvements ne doit pas faire perdre de vue l’essentiel, qui est que dans les ministères, dans les assemblées ou dans les négociations internationales, les politiques publiques économiques ne sont pas suffisamment pensées au regard de leurs aspects (et non seulement de leurs impacts) sociaux et environnementaux. Et de même, les universitaires continuent de ne presque pas hybrider droit économique et droit de l’environnement dans leurs ouvrages, leurs articles ou leurs cours. Il faut dire que l’effort de ré-imagination demandé – ré-imagination des disciplines, des thèmes des centres de recherche et des revues, des notions, des instruments juridiques et structures normatives des textes – est absolument considérable. L’ouvrage commenté incite par conséquent à un très gros investissement intellectuel et politique, et il n’est pas surprenant qu’il ait été publié dans le cadre d’un groupe de recherche sur la Transition écologique du droit économique, qui se jette à corps perdu dans cette aventure[2].

La deuxième partie de l’ouvrage, consacrée à la « réinterprétation des grandes notions du droit économique », peut être vue, négativement, comme le relevé de l’ensemble des limitations, dérogations et exceptions aux conceptions orthodoxes et rigides de la propriété, du droit des sociétés, du droit de la comptabilité et du droit de la consommation. Sont ainsi relativisés des principes « traditionnellement modernes » liés au droit de propriété – comme la capacité absolue du propriétaire de modifier ou détruire la chose, ou d’en exclure l’usage des tiers –, des principes du droit des sociétés – comme l’autonomie patrimoniale de la société ou l’irresponsabilité des actionnaires au-delà de leur apport –, des orientations et principes du droit de la comptabilité – comme l’information exclusive des investisseurs dans une logique court-termiste de valorisation de leurs portefeuilles d’action, ou encore l’exclusion de toute évaluation de l’impact environnemental de l’activité de l’entreprise ou de son usage des services écosystémiques – et des principes de droit de la consommation – l’absence de mention de la réparabilité des produits, la tolérance à l’égard de l’obsolescence prématurée, le laxisme à l’égard des informations environnementales trompeuses.

C’est cependant sans doute positivement qu’il faut apprécier cette partie. En effet, elle peut être vue comme une esquisse du droit économique tel qu’il faut le bâtir pour éviter la catastrophe écologico-socio-économique. Prend ainsi forme un autre droit de propriété, constitué d’une gerbe d’utilités pouvant être séparées pour permettre à tou·te·s ou à plusieurs de jouir de certaines d’entre elles, ou tout simplement pour préserver dans le temps l’intégrité du bien approprié (Marie-Alice Chardeaux).

Émerge un autre droit des sociétés qui prend à bras le corps le caractère d’institution sociale de l’entreprise et non seulement sa base dans un contrat contingent entre quelques personnes intéressées. Ce droit des sociétés est un droit où l’entreprise dans toutes ses ramifications est visée au-delà de la seule société considérée formellement, où elle est titulaire d’obligations de vigilance et de compliance en matière de corruption sur l’ensemble de sa chaîne de valeur, où elle doit rendre des comptes dans le domaine extra-financier, où les gestionnaires de l’entreprise doivent prendre « en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » (a. 1833 du Code civil), où des résolutions climatiques proposées par des actionnaires ou un « comité de parties prenantes » orientent son activité, où les associés et notamment les actionnaires (et non seulement les dirigeants) sont civilement responsables à hauteur des dégâts, en particulier environnementaux, qu’ils savent être commis par l’entreprise. Enfin, c’est un droit qui distingue les entreprises suivant leur impact social et écologique et leur capacité à le modifier, c’est-à-dire suivant les domaines d’activité (à risque ou non : mines, textiles, etc.) et surtout suivant le nombre de leurs salariés (une PME n’est pas un GAFAM ni une multinationale) (Irina Parachkévova-Racine).

Est également envisagé un droit comptable où l’impact environnemental et l’usage des éléments de la nature apparaîtraient comme « capital naturel » à côté du capital financier et peut-être du capital social, dans le passif du bilan de l’entreprise – obligatoirement et non de manière facultative, sous peine de défavoriser les entreprises à la fois les plus transparentes et les plus vertueuses. Ce droit comptable soutenable (et non seulement durable) ne se contenterait pas d’inviter à compenser l’impact environnemental en servant du capital financier, ou d’internaliser des coûts rarement à la hauteur des dégâts réels causés sur le long terme, mais au contraire empêcherait dès l’abord d’entamer des « stocks » environnementaux fragiles, en prévoyant notamment des « coûts de maintien » obligatoires (Jennifer Brady).

Le droit de la consommation, quant à lui, indiquerait de manière brève et claire l’origine des denrées alimentaires et le coût environnemental global du produit proposé, alignerait la garantie des produits sur leur durée de vie probable, et permettrait aux consommateurs d’agir efficacement pour demander la sanction d’une entreprise ayant adopté une information environnementale trompeuse (Natacha Sauphanor-Brouillaud).

À travers la reformulation et la révision de notions comme la propriété et la société, à travers la réinterprétation de la structure des branches du droit économique, c’est à l’orientation idéologico-politique même de ces branches que les contributrices et contributeurs du livre s’attaquent. C’est pourquoi la troisième partie aborde de front la contrariété entre d’un côté l’écologie, et de l’autre au moins certaines interprétations de la liberté d’entreprendre (Aurélie Tomadini), des contrats internationaux (Olivera Boskovic), de la protection des investisseurs transnationaux (Arnaud de Nanteuil), du développement économique (Mahmoud Mohamed Salah) et du « libre-échange » (Sophie Grosbon). Cette partie dresse la liste des points de résistance théoriques – l’obsession de la croissance bien sûr[3], mais au fond la déconnexion de la recherche de la prospérité économique (« développement ») et de celle de la préservation de ses conditions de possibilité sur le long terme (« écologie ») – et surtout des points de résistance normatifs : l’absolutisation de la « liberté contractuelle » en droit des contrats internationaux, l’absolutisation de la « liberté d’entreprendre » en droit constitutionnel ainsi que l’opposition artificielle des libertés économiques à la législation environnementale, l’absence de règles ou procédures des traités ou des contrats d’investissement pour favoriser les investissements « verts » et pénaliser les investissements « gris », dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), l’appréhension de l’environnement à travers une logique de l’exception consistant à n’établir aucune condition « écologique » au commerce transnational, et à n’admettre une législation environnementale nationale influant sur le commerce que de manière exceptionnelle et à des conditions strictes.

Cette partie vaut également par deux de ses aspects : le premier, c’est le recensement des fausses solutions avérées, comme les obligations d’évaluation ou de divulgation (reporting) exclusivement formelles, la plupart des textes « mous » relatifs à la responsabilité sociale ou sociétale des entreprises, les clauses de style insérées dans une (petite) partie des contrats internationaux mais dont la méconnaissance est connue de tous et impossible à sanctionner, la mention d’un « droit de réglementer » de l’État dans les traités de commerce et d’investissement, etc. Le second, c’est la mise en lumière de succès épars, partiels, mais indéniables, dont les techniques doivent probablement être reprises : technique de l’interdiction comme pour l’exploitation des gaz de schistes ou les subventions à la pêche illégale ; technique de la prescription comme pour le fonctionnement des installations classées protection de l’environnement (ICPE) (malgré des moyens de contrôle extrêmement insuffisants) ; technique de l’impulsion donnée par la commande publique au verdissement des activités économiques comme dans l’article 35 de la loi Climat-résilience ; technique de l’ouverture du droit international privé au droit public et aux lois de police étrangère ; technique d’une définition restrictive de l’investissement étranger protégé faisant référence à sa conformité au droit national de l’environnement, ou encore d’une définition excluant les investissements dans les énergies fossiles (cas de l’annexe « NI » du traité récemment révisé sur la Charte de l’énergie) ; technique de standards internationaux minimums et évolutifs en matière environnementale, sociale ou sanitaire.

De manière classique, la quatrième partie de l’ouvrage traite du rôle des acteurs privés. Elle s’y intéresse cependant à travers une approche originale, qui met l’accent sur le rôle d’aiguillon et de contre-expertise de la société civile dans la mise en œuvre de la co-régulation public-privé. Ce que les contributions qui la composent mettent en lumière, c’est un jeu à trois – l’État et l’Union européenne, les entreprises transnationales, les ONG et syndicats – censé pouvoir améliorer l’interprétation et la mise en œuvre, par les acteurs privés, des normes d’origine publique ou à la fois publique et privée.

Les contributions montrent cependant qu’une amélioration véritable par ce biais implique des changements considérables. Ainsi, par exemple, Aude-Solveig Epstein souligne que les entreprises se prévalent de normes environnementales sans que le public y ait accès, et sans que personne d’autre que ces entreprises n’ait participé à leur confection, sans même parler de leur mise en œuvre. Il en résulte une inefficacité de l’adaptation de l’activité, et de nombreuses tromperies. Examinant les instruments français et surtout européens relatifs au devoir de vigilance, Marie Nioche recherche quelles règles de fond et interprétations de ces règles sont nécessaires pour que les plans de vigilance aient un réel impact juridique et sur le terrain. Elle examine aussi quelles règles de procédure et de droit international privé sont susceptibles, en cas de manquement, de permettre des recours efficaces. Or, elle doit malheureusement constater, par exemple, que « l’action de groupe française » est « un échec, tout particulièrement en matière d’environnement » (p. 299 et les références). Enfin, Thomas Perroud s’interroge sur les différents moyens de fournir aux actions de groupe ou aux stratégies juridictionnelles des ONG un financement abondant et indépendant à la fois des entreprises et de l’État. Les différentes pistes qu’il élabore sont convaincantes, en particulier celle d’un fonds spécifique qui pourrait être abondé par les amendes prononcées contre l’État ou par une partie des sanctions appliquées à la suite d’actions de groupe. Si on en trouve quelques exemples, les solutions qu’il propose sont cependant loin d’être mises en œuvre et surtout systématisées, de sorte que mettre sa confiance dans ce jeu à trois reste un pari risqué.

À côté de l’importance qu’elle confère aux interactions « spontanées » entre personnes privées dans la « régulation » de l’économie, la pensée néolibérale accorde, on le sait, une place importante aux autorités de régulation et de supervision. En France, de telles autorités agissent sur la base d’un mandat qui, depuis 2015, comprend un volet « transition écologique ». C’est à ce volet de leur mandat qu’est consacrée la cinquième partie du livre. Jean-François Carenco, président de la Commission de régulation de l’énergie, Sylvie Goulard, sous-gouverneure de la Banque de France et Robert Ophèle, président de l’Autorité des marchés financiers, expliquent comment ces trois organes mettent en œuvre cet aspect de leur mandat. L’une des problématiques centrales auxquelles ils font face est bien entendu celle de la conciliation de l’objectif de transition écologique avec des objectifs plus classiques, pouvant concorder ou s’opposer à lui, comme des prix raisonnables et stables, notamment les prix de l’énergie, l’indépendance énergétique, la maîtrise des risques financiers et la lutte contre le « séparatisme énergétique des plus riches ».

Malgré les initiatives de ces institutions, les résultats ne sont pas au rendez-vous : dans le domaine financier par exemple, l’approche consiste encore essentiellement à essayer de maîtriser les risques et surtout à divulguer ou obliger à la divulgation et à la circulation de nombreuses informations fondées sur des distinctions de plus en plus fines (taxonomie européenne, indices, Ecolabel, « obligations vertes », etc.). Cette approche par incitations éparses s’avère cependant inefficace : le comportement des investisseurs a à peine changé et il reste à des années-lumière de celui qui paraît écologiquement indispensable. Comme le dit Michel Cardonna, il faut donc compléter ce tout premier pas par un pas de géant : « [c]’est toute la finance qu’il importe de rendre soutenable et qu’il faut en particulier inciter à financer la transition énergétique » (p. 337-338). Une telle conclusion s’impose sans doute à l’ensemble de l’économie et du droit économique, et grâce à l’ouvrage commenté, on en sait déjà davantage sur les chemins à emprunter.

[1] Récemment, v. not. en ce sens les réflexions de Jean-Luc Gaffard et Gilles J. Martin dans Droit et économie de la transition écologique – Regards croisés, Mare & Martin, coll. « Droit, science & environnement », 2023, spéc. p. 62-65.

[2] V. https://eco-logic.law/ – Sur l’aspect « enseignement » de la remarque, v. not., organisé dans le cadre de ce groupe, le colloque sur La transition écologique et l’enseignement du droit économique, qui s’est tenu à l’École normale supérieure (Paris, Ulm) le 20 octobre 2023 et dont les actes seront prochainement publiés dans un cahier spécial de la Revue internationale de droit économique.

[3] V. spéc. Maxime Chambon, Véronique Coq, Hugo Devillers (dir.), Le paradigme de la croissance en droit public, LexisNexis, 2023.