Les concepts juridiques – Comment le droit rencontre le monde | Jean-Marie Denquin

Jean-Marie Denquin, Les concepts juridiques – Comment le droit rencontre le monde, Paris : Classiques Garnier, 2021, coll. « Bibliothèque de la pensée juridique », 457 p.

Compte rendu par Marie-Angèle Hermitte (CNRS-EHESS ; ISJPS – Université Paris 1 Panthéon Sorbonne)

 

Jean-Marie Denquin est connu pour ses écrits de droit public et de science politique mariant le droit positif à une sorte d’art conceptuel juridique. Cette somme de 457 pages s’affronte aux seuls mystères des concepts, concepts juridiques, concept de concept juridique et concept de droit. Disons-le tout de suite, l’objet n’est pas à la portée du lecteur pressé. Son écriture en spirale revient sans cesse en arrière pour se projeter un cran plus loin : p. 251, l’auteur précise ainsi qu’il n’est pas encore possible de se prononcer sur ce qu’est un concept juridique. De plus, si l’on excepte John Austin et Alf Ross, certaines des références intellectuelles qu’il mobilise sont peu maîtrisées par les juristes, de Gottlob Frege auquel un chapitre entier est dédié (p. 258 sv.), à Reinhart Kosellek, en passant par Willard Van Orman Quine ou Ludwig Wittgenstein. Je m’en tiendrai à une lecture simplificatrice et, in fine, à une interrogation sur la pertinence du choix, partagé par nombre de théoriciens du droit, de s’abstraire totalement de la glèbe du droit positif.

Ce qui est approfondi dans l’ouvrage. Le livre est en réalité composé de trois voire quatre livres entrelacés, livres de linguistique, de logique, de philosophie – principalement analytique, tout ceci devant déboucher sur une théorie du droit arrimée à une « description phénoménologique du droit » à laquelle la première centaine de pages est consacrée. S’il n’est pas dit clairement de quel courant de la phénoménologie il s’agit, c’est toutefois Edmund Husserl qui domine ; la notion d’« enquête empirique » est récurrente, liée principalement aux concepts de performativité, devoir-être et effectivité.

Ni langue artificielle, ni code (p. 65 et sv.), le langage du droit utilise la langue naturelle car il a pour but une effectivité concrète (rôle central de clôture des causes soumises au juge [p. 29, 74, 253 et sv.]) – d’où le sous-titre « Comment le droit rencontre le monde ». Il a toutefois une spécificité tenant en partie à un rapport au temps spécifique : le fil rouge qui traverse tout le livre est la formule si/alors (règle comme volonté [p. 18]), donc antécédent/conséquent (précisions sur les types de temporalités et d’intemporalités, p. 21 et sv.; mécanismes de prévision versus prédiction, p. 59 et sv.).

Un énoncé juridique suppose un discours de contrainte sur ce qui doit être, un « effet d’annonce » entre un émetteur habilité (le législateur, les juges) et un récepteur (p. 84 et sv.). L’interprétation et la qualification sont les outils nécessaires pour « opérer le passage du général au singulier » (p. 99), affirmation contestable puisque tout part de la situation concrète propre à la cause, que les avocats (toujours oubliés), puis les juges, vont rattacher à une catégorie ; le jugement redescendra jusqu’à la situation particulière. Des exemples auraient pu être pris dans la construction constante des types de préjudices : connaissance du mode d’action des fibres d’amiante et invention du « préjudice d’angoisse » pour un risque de mort à long terme ; modification des sensibilités et « préjudice de mort imminente » (chute d’un avion, attentat). Ce foisonnement, qui doit tout aux victimes et à leurs avocats, a un sens sociopolitique que J.-M. Denquin ne convoque pas.

Le deuxième chapitre du livre porte sur le « concept juridique » ; il relève de la philosophie comme tout concept, mais « d’un point de vue phénoménologique ». La fameuse enquête empirique ne sera pas illustrée par un cas pratique, mais par un exemple célèbre proposé par Michel Troper, et qui porte en réalité sur les manipulations possibles des catégories et des qualifications. Tiré de La Dame de Monsoreau d’Alexandre Dumas, il met en scène le moine Gorenflot qui pourra ne pas rompre le carême en baptisant carpe une poularde (p. 109, 119, exemple indu au regard des conditions posées par Denquin, puisque celui qui baptise, l‘émetteur, n’a pas l’autorité pour le faire). L’auteur va aussi s’appuyer sur le « Tû-Tû » d’Alf Ross, série d’énoncés reposant sur des tabous mais pouvant être rapprochés du type si/alors, caractéristique de l’univers juridique[1]. Les comparant à des énoncés juridiques, il montre que, dans les deux cas, il s’agit de mots sans signification – ou plutôt de mots qui n’ont que la signification que le système dans lequel ils sont insérés leur attribue – le mot « superstition » utilisé pour le « tû-tû » étant, alors, de trop ! Cela lui permet d’en déduire que les termes « propriété » ou « responsabilité », variables selon les temps et les lieux, nécessitent d’être précisés (p. 122 et sv., p. 132). L’auteur n’expliquera pas en quoi cette imprécision, nécessaire à leur durabilité, est arbitraire. Il évoque aussi les mots nouveaux, comme « transparence », « parité », moteurs de transformations du droit, mais ni les causes juridiques et extrajuridiques de leur apparition, ni les conséquences de leur intégration à la construction de l’ordre juridique ne sont examinées. Pourtant, s’il y a bien de l’antécédent et du conséquent dans le raisonnement juridique, il y a aussi ce nécessaire passage du flou au précis qui n’est rien d’autre que le passage des mondes des langages (au pluriel), à la saisie sur salaire.

 Le quatrième chapitre introduit à la logique – de la causalité, de la pertinence, de l’effectivité, en développant la spécificité des liens entre concept juridique et résultat souhaité : la sentence est-elle exécutée si un condamné à mort se suicide avant d’être jugé (p. 151) ? Le cas espagnol de M. E. Sabau est plus complexe : après avoir participé à une fusillade dont il était ressorti paraplégique et amputé d’une jambe, il a obtenu d’être euthanasié, conformément au « droit de mourir dans la dignité », alors que ses victimes demandaient qu’il soit préalablement jugé, conformément à leur « droit à la justice ». Mais l’objet essentiel du chapitre porte d’une part sur la performativité (que l’auteur dénie car les mots utilisés ne réalisent pas, en eux-mêmes, le résultat recherché), d’autre part sur l’hypothèse du devoir-être, nécessitant un émetteur, un récepteur, une hiérarchie, une capacité à s’imposer à celui qui n’y consent pas (idée de normativité faible en raison de la croyance subjective conduisant à déterminer des comportements [p. 205 sv.]). Au-delà, il récuse tout lien avec le juste, le vrai, refuse toute transcendance comme l’existence de principes intangibles, donc du jusnaturalisme (p. 194 et sv.).

Point central du raisonnement : « Le concept juridique n’est ni une notion, terme général désignant une essence, ni l’expression d’un devoir-être », c’est « une relation entre deux états du monde » régie par le couple ‘antécédent/conséquent’. Le concept juridique n’est pas le « vol, généralité paradigmatique », mais la relation effective entre celui-ci, antécédent de la proposition normative, expression de « l’intension » du concept, et les conditions d’application du conséquent effectivement assignées par le juge (p. 323). Il y a donc une simultanéité, voire une assimilation entre concept et proposition normative (p. 211, l’auteur n’évoque pas l’objectif collectif de jouissance paisible des biens qui irrigue le droit de propriété, et le vol). Il passe du vol du langage courant à la construction juridique qui en précise le régime (p. 253) en omettant l’étape « catégorie », propre à l’univers technique du droit. N’utilisant que rarement le mot « catégorie », il passe en un trait de temps des spécificités formelles du concept juridique aux conséquences énoncées par le juge, là où je vois deux temps différents (p. 280, sur la vérité légale, p. 291 et sv.). Prenons l’exemple de la sous-catégorie « choses fongibles », choses qu’on ne peut pas individualiser et qui sont équivalentes entre elles ; c’est une définition. Ce n’est qu’après, que l’on accroche des conséquents – par exemple la restitution en équivalence dans le cadre d’un contrat. Cette règle n’est pas inscrite dans la catégorie, même si elle est en lien logique avec elle ; il y a deux temps et non un seul.

Ce qui est esquissé. Un dixième chapitre porte sur des concepts relativement récents, les droits subjectifs et les droits de l’homme, « concepts à statut particulier ». Les droits subjectifs impliqueraient classiquement une proposition normative dépendant du juge. Ne s’agirait-il pas plutôt d’un métaconcept organisant le droit autour des « sujets individus », produisant de manière dynamique une infinité de nouveaux droits destinés à promouvoir les aspirations infinies des individus et à organiser le choc possible entre libertés concurrentes et intérêt général ?  Les droits de l’homme auraient, eux, la particularité de ne pas être forcément énoncés sous la forme antécédent/conséquent, même si certains peuvent s’épanouir en énoncés classiques (l’auteur donne l’exemple de la torture). Cela le conduit à différencier des types de concepts juridiques : concepts projectifs, instituants, induits, régulateurs qui visent tous à changer la réalité, très classiquement par des règles et des institutions (p. 373 sv.).

Ce que l’on ne trouvera pas dans l’ouvrage … le monde et les catégories. Si J.-M. Denquin fait du « monde » un élément essentiel de ses raisonnements, il choisit de ne le rencontrer que par des exemples sommaires, le vol de la Joconde étant plusieurs fois choisi, sans autre précision. Or le monde connaît des vols, avec ou sans violence, au domicile ou dans la rue, par des procédés informatiques, etc.

Toutes ses analyses restent abstraites alors que la confrontation au droit positif ouvrirait des pistes, ainsi son travail sur les temporalités (p. 21 et sv.) : la confrontation avec l’émergence contemporaine des générations futures, sollicitées par certains juges pour s’affranchir des temporalités courtes[2], permet de constater l’existence de pistes différenciées : sujets en quête d’autonomie ou simple extension des obligations et donc de la responsabilité des générations actuelles ?

D’une manière plus générale, on peut se demander si la technique juridique basique n’enrichit pas le propos théorique. Il en va ainsi de la place donnée à la « catégorie juridique », qui n’apparaît que p. 53, reste rare et n’est pas située par rapport aux termes « concept », « concept juridique » ou « notion » [3].

Or ce sont bien les catégories qui, dans l’univers juridique, détiennent la puissance opératoire, mettant en relation le ciel du concept[4] et la glèbe du procès par la grâce du peuple procédurier. Raisonner à partir des exemples complexes qu’offre l’activité juridictionnelle permet de comprendre les ressorts de la créativité de la « forgerie juridique » (Yan Thomas). Législateur, avocats et magistrats, non contents d’utiliser une catégorie existante – ce qui pourrait ramener à une ontologie fixiste – en créent et en suppriment, mais on est alors plus proche de l’analyse des concepts par les sociologues.

La situation la plus courante propose aux plaideurs divers rattachements possibles à des catégories existantes. C’est en général de peu d’intérêt. Mais des catégories banales peuvent rencontrer l’histoire ; 313 brouillons manuscrits de télégrammes écrits par le général de Gaulle entre le 11 décembre 1940 et le 11 décembre 1942 se trouvaient entre les mains de la société Aristophil et du Musée des lettres et manuscrits. Devaient-ils être rattachés à la catégorie des biens privés ou à celle des archives publiques ? Le 13 avril 2018, le Conseil d’État jugea que ces manuscrits devaient rejoindre les archives publiques car ils procédaient de l’activité de l’État : entre le 16 juin 1940 et la Libération, la France libre et la France combattante avaient été les « dépositaires de la souveraineté nationale », étrange fiction consistant à associer le concept de souveraineté nationale à une chose pouvant faire l’objet d’un dépôt, ici entre les mains de « la France libre », objet politique atypique auquel furent donnés des contenus juridiques classiques, dont le pouvoir de battre monnaie[5].

Une deuxième situation concerne la suppression d’une catégorie, par exemple la mort civile, qui entraînait automatiquement la suppression de tous les effets de la personnalité juridique (mariage, filiation, biens). Après quelques volte-face lors de la Révolution, la mort civile ne fut abolie que par la loi du 31 mai 1854. L’influence des idées morales et politiques sur l’abolition de cette catégorie juridique est évidente.

Une troisième situation concerne l’inexistence d’une catégorie juridique ou son inadaptation au monde réel. Dans le langage naturel, les mots « vol » et « voleur » sont suffisamment larges pour comprendre toutes sortes de situations. Dans la langue du droit, le mot « chose » qui structure la définition « soustraction frauduleuse de la chose d’autrui » ne peut ni comprendre l’enlèvement d’enfant, ni le vol d’électricité. Il a donc fallu un texte spécifique du Code pénal assimilant au vol la soustraction frauduleuse d’énergie.

Une quatrième situation illustre le rapport entre une catégorie unique – la friche – et une diversité de règles représentant des situations variées. Dans la langue naturelle, la friche évoque un délaissement applicable à un morceau de terre autrefois cultivé (image de l’intelligence laissée en friche). En droit, c’est un bien immeuble inutilisé. Dans le Code de l’urbanisme, une sous-catégorie est conçue par la création d’un interdit lorsque les caractéristiques de l’immeuble ne permettent pas le réemploi sans aménagements. Puis, on isole celles qui entrent dans le principe de continuité de la loi littoral – sous-sous-catégorie ; puis un décret institue une exception en faveur d’installations permettant de produire de l’énergie d’origine solaire. La catégorie originelle « friche » reste inchangée, mais des projets politiques de nature différente obligent à la diviser en sous-catégories qui diversifient les règles juridiques associées.

L’inexistence d’une catégorie peut encore révéler un obstacle mental, que l’on pense à l’inceste. Les traités de droit antérieurs à la Révolution contenaient un chapitre consacré à la pénalisation de l’inceste (application possible de la peine de mort)[6]. En 1804, le droit civil aménage les empêchements au mariage en fonction des degrés de parenté, mais l’inceste disparaît du Code pénal (indirectement on utilise des circonstances aggravantes du viol ou de l’attentat à la pudeur). Il faudra attendre la loi du 8 février 2010 « tendant à inscrire l’inceste commis sur les mineurs dans le Code pénal » pour que le mot réapparaisse. La longue période d’abandon de la catégorie reste difficile à analyser.

Une sixième situation pourrait être dite transcatégorielle. Ainsi le polychète est un ver marin, relevant de la catégorie « animal sauvage » (res nullius), qui pourrait jouir, dans certains cas, de la catégorie « espèces menacées ». Or, sa nature d’animal n’est pas reconnue juridiquement puisqu’il n’apparaît que comme un composant d’habitats naturels d’intérêt communautaire[7].

À travers un tel prisme empirique, le droit apparaît comme un système de catégories en refonte permanente par l’invention/suppression constantes de catégories et sous-catégories qui constituent une sorte de topographie de la pensée et de l’action juridique qui, ensemble, tissent des liens entre le passé et le présent, et que l’absolutisme de l’abstraction empêche de voir.

 

[1] A. Ross, “Tû-Tû”, Trad.  EricMillard et ElsaMatzner, Enquête, 7-1999, « Les objets du droit » (https://journals.openedition.org/enquete/1586) ; sur Alf Ross, cf. « Une théorie empiriste du droit est-elle possible ? Lectures d’Alf Ross », Droit et société, 2002-1 (n° 50), particulièrement E. Millard, p. 13-18 et P. Brunet, p. 19-29 (https://www.cairn.info/revue-droit-et-societe1-2002-1.htm).

[2] F. Duverger et L. Havard (dir.), Temps long et droit public, Paris : Mare & Martin, 2023, 156 p.

[3] B. Fradin, L. Quéré, J. Widmer (dir.), L’enquête sur les catégories – De Durkheim à Sacks, Paris : Éd. de l’EHESS, 1994, 304 p. ; l’ouvrage retrace toutes les distinctions entre concepts et catégories en insistant sur la distinction entre approches philosophiques et approches sociologiques (https://books.openedition.org/editionsehess/9958) ; numéro spécial de la Revue de la recherche juridique – Droit prospectif, 2012, n°5, « Les concepts en droit : usages et identité » (dir. F. Rouvière), particulièrement  W. Dross.

[4] L’un des rares exemples concrets donnés par l’auteur, celui de peuple français, a été soigneusement caché dans une note p. 102. Il est qualifié de « concept à valeur constitutionnelle » (jurisprudence du Conseil constitutionnel à propos du peuple corse).  

[5] F. Renucci, F. Éboué, Les coutumes dans la fabrique des droits africains, Paris : Dalloz, 2021, 116 p.

[6] J. Poumarède, « L’inceste et le droit bourgeois au XIXe siècle », in J.-P. Allinne (Ed.), Itinéraire(s) d’un historien du droit : Jacques Poumarède, regards croisés sur la naissance de nos institutions, Toulouse : Presses universitaires du Midi, 2011, 697 p. (https://books.openedition.org/pumi/29488).

[7] B. Queffelec, « La protection de la biodiversité marine au prisme d’un ver marin : le polychète », in F.-X. Roux-Demare (dir.), La protection animale ou l’approche catégorielle, Paris : LGDJ, 2022, 366 p. 

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