Hans Kelsen. Autobiographie | Éric Millard (dir.)

Éric Millard (dir.), Hans Kelsen. Autobiographie, Paris : Dalloz, 2023, coll. « Les sens du droit », 223 p.

 Compte rendu par Mauro Barberis (Université de Trieste, Italie)

À mon humble avis, Hans Kelsen a été le plus important juriste de la première moitié du XXe siècle : comme Herbert Hart pour la seconde moitié, du reste. Je ne suis pas sûr, cependant, que la plupart de mes collègues juristes partagent cet avis. Non pas qu’ils préfèrent d’autres auteurs ni, pire, qu’ils trouvent ces classements absurdes. Plutôt, la théorie du droit cultivée par Kelsen et Hart a comme disparu de leurs horizons : au mieux, elle est utilisée comme partie générale des matières « positives », telles que le droit privé ou public. D’autre part, l’organisation des études n’est pas la seule raison de cette disparition : il y en existe du moins quatre autres.

La première est qu’en Europe, même en France, domine aujourd’hui une conception du droit parfois appelée légicentrisme, qui le réduit à la loi. Kelsen, bien sûr, a lui-même contribué à cette conception réductionniste, qui remonte au droit romain impérial mais qui, avec sa contribution décisive, se prétend issue de la démocratie. D’après le légicentrisme, toutefois, les juristes pourraient bien se demander pourquoi théoriser un objet – la législation – qui ne cesse pas de changer, et souvent pour des raisons pas plus profondes que les soucis électoraux du gouvernement et de la majorité en place.

La deuxième raison est que le légicentrisme engendre une conception technique et « professionnalisante » des études juridiques, auxquelles on ne donne plus d’autre fonction que celle de former des praticiens. Or, si l’université se réduit à cela, quelle fonction reste-t-il aux matières dites « culturelles » comme la théorie, la philosophie, la sociologie ou l’histoire du droit, pour ne pas parler du droit comparé ? Pire encore : existe-t-il, aujourd’hui, une culture juridique proprement dite, à savoir au sens non matériel de l’adjectif ? Si l’on prend la comptabilité, par exemple, une théorie, sinon une philosophie, en sont-elles concevables ?

La troisième raison est la spécialisation des connaissances qui, par rapport à la théorie, se développe dans deux directions également ruineuses. La première est celle des philosophes traditionnels, qui spéculent également sur le droit, la législation, ou n’importe quel autre objet, d’après les différents courants philosophiques – et ici l’on comprend bien l’hostilité des juristes. Mais il y a aussi la voie, guère meilleure, des théoriciens analytiques qui, loin de parler de faits, ne font qu’analyser le langage juridique, en multipliant les distinctions comme si distinguer était une fin en soi.

La quatrième et dernière raison de la disparition de la théorie de l’horizon des juristes est plus générale encore, mais je ne peux l’appeler autrement qu’« esprit de clocher ». Il s’agit d’un corollaire du phénomène appelé « glocalisme »: par réaction à la mondialisation, les juristes se réfugient dans leur « particulier »  (it. particulare), comme l’aurait appelé Giambattista Vico. Tout possible Autre devient alors un objet d’horreur ou, au mieux, un stéréotype. Un risque couru, celui de la steréotypisation, par Kelsen aussi : juif, démocrate, persécuté, cosmopolite presque par force.

Donc, bienvenue à cette autobiographie, malheureusement interrompue en 1947. Il n’y a pas besoin d’adhérer officiellement à la méthodologie dite du « contextualisme », en effet, pour savoir qu’aucun texte n’est lisible hors contexte : ce qui est encore plus vrai par rapport aux textes théoriques les plus abstraits. Parfois, la seule manière de les comprendre est justement de les situer dans des contextes tels que la vie de l’auteur, les événements historico-politiques auxquels il a pris part, surtout en tant que protagoniste, ses interlocuteurs…

Le début de l’autobiographie insiste sur le fait que les intérêts de Kelsen étaient à l’origine simplement littéraires, et que le choix des études juridiques a été fortuit. En réalité, d’après mon expérience personnelle, mes meilleurs collègues juristes, et je souligne juristes, ont chacun leur propre roman de jeunesse dans le tiroir. De plus, cette vocation littéraire originelle n’a pas été étrangère à leurs succès académiques. Après tout, la doctrine et la théorie sont elles aussi des genres littéraires, et la première exigence de la littérature juridique est précisément sa lisibilité.

Dans le cas de Kelsen, tous ses textes, y compris cette Autobiographie, respectent une autre exigence encore, plus strictement théorique : la forme de clarté appelée par Wittgenstein représentation évidente (al. übersittliche Darstellung). Qualité très appréciable, surtout dans la patrie de Descartes, si elle n’entraînait pas une sélection drastique des objets représentés. Dans les cinquante pages de cette Autobiographie, en effet, Kelsen néglige des détails qui représentent précisément ce qui intéresse le plus les lecteurs : ses propres sources, les polémiques avec les juristes de Weimar…

Sa Théorie pure, et en particulier ses nombreux emprunts à d’autres auteurs, sont présentés par lui au public américain de manière apodictique, comme s’ils étaient sortis tout armés de sa plume, comme Minerve de la tête de Jupiter. Si l’on considère aussi que l’Autobiographie ne couvre que la période européenne de Kelsen, de 1881 à 1947, en laissant de côté toute la période américaine, terminée en 1973, l’on comprend que d’autres informations deviennent nécessaires, heureusement fournies par l’introduction et les quatre commentaires qui complètent le texte.

Tout d’abord, la « Présentation » rédigée par Éric Millard, théoricien et spécialiste de droit public, a le mérite de mettre en lumière la méfiance anti-théorique, pas seulement française, mentionnée au début de cette recension. Cette présentation se termine par la citation de deux textes très aimés par Kelsen, et qui résument sa parabole théorique : l’aphorisme bien connu de Kant à propos du ciel étoilé et de la loi morale, et le vers de Heine sur le «dernier repos de celui que le voyage a fatigué», qui termine l’Autobiographie en évoquant le dernier buen retiro de Kelsen en Californie.

C’est aux principales « Réceptions » de Kelsen, en Italie bien plus qu’en Allemagne, que sont consacrés les deux premiers commentaires. Le premier, œuvre de l’historien Jean-Louis Halpérin, est moins important pour la soigneuse reconstruction des sources de l’auteur que pour l’explication de sa relation tourmentée avec la culture juridique allemande. D’une part, Kelsen a toujours voulu y appartenir ; d’autre part, il en a été rejeté pendant la période nazie, pour des raisons pas plus complexes que ses origines juives. Raisons suffisantes, néanmoins, pour expliquer son exil aux États-Unis, sa faveur pour l’occupation de l’Allemagne d’après-guerre, et plus encore son refus d’y retourner.

Le second commentaire, du théoricien Pierluigi Chiassoni, n’examine pas toute la réception italienne, mais seulement les critiques de Giuseppe Capograssi et les mêmes réserves d’élèves italiens de Kelsen, tels que Norberto Bobbio et Riccardo Guastini. Contre ces réserves, Chiassoni propose des subdivisions meilleures que les distinctions trop tranchantes adoptées par ceux-ci. Cela soulève le doute, toutefois, qu’avec des subdivisions pareilles toute théorie pourrait être sauvée ou condamnée. En outre, la méthode analytique ne suppose-t-elle pas le principe entia (et distinctiones) non sunt multiplicanda praeter necessitatem ?

Les troisième et quatrième commentaires, regroupés sous la rubrique «Discussions», sont confiés à deux autres théoriciens et spécialistes de droit public, Michel Troper et Thomas Hochmann. Troper réfute ce qu’il appelle la théorie de la justice constitutionnelle de Kelsen : comme si les raisons de celle-ci n’étaient que théoriques, voire logiques, ce qui les rendrait vraiment faibles. En fait, Troper rappelle ici, sous une forme plus raffinée, la vieille hostilité française contre la justice constitutionnelle : une hostilité qui, aujourd’hui, devrait s’étendre, par souci de cohérence, aux justices communautaire et internationale, pas plus « démocratiques » ou contre-majoritaires que la justice constitutionnelle.

Enfin, Hochmann, avec moins encore de préoccupations philologiques, libère la théorie pure de sa prétendue dépendance au concept de sanction : ingrédient contingent, celui-ci, tandis que la seule condition vraiment nécessaire pour justifier l’appartenance d’une norme à l’ordre juridique est la théorie nomodynamique. Comme Hochmann lui-même le résume : « En renonçant à faire de la sanction une condition nécessaire du droit ou de la norme juridique, on ne perd aucun des apports essentiels de la Théorie pure […] et l’on ne fixe aucune nouvelle restriction à son champ d’investigation » (p. 181).

Pour conclure, j’imagine que la proposition de ne publier que cinquante pages d’autobiographie, par surcroît écrites par un théoricien du droit, a rencontré quelques résistances. Pourtant, grâce à l’auteur, à l’éditeur et aux commentateurs, le pari semble gagné : ce livre entre dans la liste, pas trop encombrée, des livres nécessaires. Bien sûr, ce ne sera pas grâce à ce livre que Kelsen deviendra définitivement ce qu’il était déjà : l’un des grands intellectuels du XXe siècle. Mais peut-être que cette Autobiographie apporte un autre remède à l’esprit de clocher qui imprègne la culture juridique actuelle.



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ds (2024, 2 avril). Hans Kelsen. Autobiographie | Éric Millard (dir.). Droit & Société. Consulté le 22 juin 2024, à l’adresse https://doi.org/10.58079/w5f1

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