La capture de la Cour suprême des États-Unis par la droite radicale | Anne Deysine

par Anne Deysine (Université Paris Nanterre)

Dès les années 1970-1980, aux États-Unis, la droite conservatrice a pris conscience qu’il lui fallait contrer ce qu’elle considérait être la toute-puissance des idées progressistes et la dérive libérale de la Cour suprême, des juridictions fédérales et des facultés de droit. L’étape essentielle fut la constitution de la Federalist Society en 1982 qui, pendant vingt ans, a créé des sections (chapters) dans les facultés de droit, et peuplé les ministères et les agences administratives de juristes « maison ». Puis, sous la présidence de G. W. Bush, Leonard Leo et la Federalist Society ont dépensé des dizaines de millions de dollars pour faire avancer les candidatures de ceux qui allaient devenir, l’un le président de la Cour – John Roberts – et l’autre celui qui a opéré le revirement de jurisprudence en matière de droit à l’avortement – Samuel Alito. En 2016, le grand public a appris l’existence et le rôle de la Federalist Society quand son dirigeant L. Leo[1] a joué un rôle de premier plan pour amener le président Trump à faire campagne sur 11 noms de candidats à la Cour suprême anti-avortement et anti-régulation estampillés « Federalist Society », fidèles à la cause conservatrice. Grâce à l’action de Leo, 90 % des juges nommés par D. Trump sont membres de la Federalist Society, dont 86 % des juges d’appel et les trois juges à la Cour suprême.

Ce n’est pas nouveau : les présidents se sont toujours efforcés de nommer des candidats qui partageaient leur philosophie et leurs valeurs. Mais les républicains l’ont fait depuis vingt-cinq ans avec davantage de détermination et d’efficacité. La Federalist Society joue un rôle majeur dans cette stratégie, d’autant que le processus de confirmation au sénat est devenu plus partisan. Un pas dans la polarisation a été franchi en 2016, lorsqu’après le décès du juge A. Scalia, le leader de la majorité républicaine au Sénat, M. McConnell, a tout bloqué afin d’éviter qu’un président démocrate puisse nommer le successeur de l’idole des conservateurs. Il affirmait qu’il était vital d’attendre le verdict des urnes et des électeurs. Puis, en contradiction avec ce beau principe, quand est décédée l’icône libérale Ruth B. Ginsburg le 18 septembre 2020, soit six semaines (et non neuf mois comme en 2016) avant les élections, il a organisé tambour battant les auditions de la juge Amy Coney Barrett dont la nomination a été approuvée par le Sénat quelques jours avant l’élection du 3 novembre 2020, avec les seules voix républicaines[2]. Le résultat de la politisation du processus est que du côté républicain, les juges sont choisis plus radicaux et de plus en plus jeunes (nommés avant cinquante ans comme John Roberts, Neil Gorsuch ou Amy Coney Barrett) afin de « rentabiliser » au maximum la nomination d’un juge ami.

Il est possible de faire porter la responsabilité de ce dévoiement institutionnel au leader des républicains au Sénat, M. McConnell, ou de regretter que le Sénat ait sapé sa crédibilité en se montrant si ouvertement partisan. Mais la réalité est que, soumis à la pression médiatique et aux largesses financières de la machine Leo, des sénateurs, habituellement si attachés à leurs prérogatives, ont accepté de renoncer à leur rôle constitutionnel (advise and consent) et ont simplement obéi et fait ce qui leur était demandé. Car la machine Leo finance aussi indirectement les campagnes électorales du leader républicain au Sénat, Mitch McConnell[3], et de nombreux sénateurs républicains.

Le rôle de la Federalist Society en matière de nominations n’est qu’une partie de l’histoire. L. Leo et d’autres activistes comme Ed. Blum et D. Bossie – ainsi qu’une constellation de groupes – jouent depuis vingt ans un rôle tout aussi essentiel mais moins visible et moins connu. Leur stratégie se déploie en trois volets : outre la participation active à la sélection des futurs juges et campagnes de publicité pour ou contre les candidats, elle consiste à créer des contentieux adéquats et à agir sur les juges et l’opinion via une avalanche de pétitions amici curiae coordonnées et financées par la galaxie Leo. Et la réussite de ces stratégies se lit dans les chiffres : plus de 80 décisions de la Cour Roberts sont partisanes et ont depuis 2006 été rendues à cinq voix, celles des « républicains » contre celles des quatre progressistes avant l’arrivée d’A. C. Barrett en 2021. Ces décisions éliminent les contraintes en matière de financement des élections (Citizens United) et valident les donations anonymes (affaire Fondation pour la prospérité, Americans for Prosperity Foundation [AFPF] v. Bonta) tandis que d’autres affaiblissent les contre-pouvoirs, syndicats (Janus) ou agences à pouvoir réglementaire (Seila Law et West Va. v. EPA), invalident les dispositifs de discrimination positive (notamment à l’Université dans Students for Fair Admissions (SFFA) v. University of North Carolina et Students for Fair Admissions v. Harvard University) ou sanctuarisent le port d’armes (devenu « droit individuel » en 2008).

L’étape juridictionnelle commence par l’identification des contentieux (posant les bonnes questions de droit, quitte à les susciter) et des requérants possibles qui, le plus souvent, n’auraient pas pensé à aller en justice. Il s’agit d’une perversion de la clause de « cases and controversies » de la Constitution (art. III) qui interdit les opinions consultatives et pose l’existence d’un contentieux réel et actuel (ripe[4]) comme critère de compétence des juridictions fédérales. De même, ces groupes demandent à la Cour d’accepter des affaires devenues « moot[5] » dont la Cour ne devrait pas se saisir puisque la question ne se pose plus. La Cour, avec sa majorité de juges de droite, tend à abandonner la règle du précédent sur laquelle les juges s’étaient pourtant engagés lors de leurs auditions de confirmation au Sénat[6]. Et, alors que les conservateurs se sont tant élevés contre l’activisme judiciaire de la Cour Warren dans les années 1960, ces juges abandonnent sans état d’âme tout semblant de retenue judiciaire[7] à laquelle ils s’étaient aussi engagés[8] et n’hésitent pas à accepter de trancher quand ce n’est ni nécessaire ni indispensable et à aller au-delà de la question posée, comme dans l’affaire Citizens United (dérégulation des financements électoraux[9]). Même la doctrine de l’originalisme qui veut interpréter la Constitution comme elle était comprise en 1787, n’est pas à l’abri : elle ne sera préservée que si elle permet d’atteindre le but recherché et abandonnée dans le cas contraire[10]. Dans certains cas, ce sont ces trois principes qui sont violés : originalisme, retenue judiciaire et règle du précédent (stare decisis). Ainsi dans D.C. v. Heller (port d’armes) ou Citizens United.

Ces bouleversements sont rendus possible par Leonard Leo et la Federalist Society qui sont au cœur névralgique d’une opération complexe et multiforme, bien qu’en apparence décentralisée. Ensemble, ils ont créé un climat favorable permettant aux juges radicaux, plus encore depuis 2021, de ne plus se soucier de la légitimité de la Cour. Leonard Leo, qui a rejoint la Federalist Society en 1991, lui apportant une déjà longue carrière d’activisme et de levées de fonds, permet la collecte puis la distribution de millions de dollars « opaques » (car l’origine des fonds est dissimulée) destinés à faire campagne pour ou contre la candidature d’un juge, à monter des contentieux de toute pièce et à promouvoir dans l’opinion et auprès des juges, des doctrines jurisprudentielles, nouvelles ou ressuscitées, souvent extrêmes ou fantaisistes – comme l’« Independent State Legislature » ou ISL dans l’affaire Moore[11] – mais qui finissent par acquérir, alors qu’elles sont créées ex nihilo ou presque, un minimum de visibilité, à défaut de crédibilité. Ces donations, qui se chiffrent en dizaines de millions de dollars, sont faites par de riches d’individus ayant la possibilité de verser ces sommes dans l’anonymat grâce au système de dérégulation mis en place par la jurisprudence de la Cour suprême. Ces riches donateurs obtiennent érosion des droits et dérégulation alors que les Américains sont dans l’ensemble attachés aux règles mises en place entre 1930 et 1970[12] dont ils comprennent les bénéfices. Mais ces règles coûtent cher à ces milliardaires, qui à défaut de pouvoir les éliminer par la voie législative, ont choisi la voie judiciaire.

Je dresserai un tableau des principaux membres et rouages de la galaxie Leo en identifiant certains des groupes, les nombreuses associations à but non lucratif bénéficiant à ce titre des avantages que leur confère le droit fiscal[13], les fondations, les milliardaires qui les financent et les cabinets d’avocats qui défendent les contentieux identifiés. Puis je m’efforcerai de démonter leur modus operandi et la façon dont ils instrumentalisent le processus judiciaire à des fins politiques et dans la plus grande opacité. À travers quelques affaires, je montrerai le poids de ces mêmes groupes dans la soumission de pétitions amici curiae. Ils sont responsables de ce que le sénateur Sheldon Whitehouse appelle la « flotille de pétitions[14] » apparemment indépendantes mais en fait coordonnées et téléguidées par la machine Leo et ses millions de dollars. Mais ce tableau sera nécessairement incomplet en raison de l’opacité des financements électoraux dérégulés, et de l’absence de règles en matière de transparence globale.

La galaxie Leo

Au fil du temps, la Cour s’est octroyée divers pouvoirs dont celui central de se prononcer sur la constitutionnalité des lois et des actes du président, dans la décision Marbury v. Madison de 1803. Elle a aussi obtenu du Congrès qu’il l’autorise, par voie législative, à ne pas traiter tous les appels reçus et à choisir les affaires (entre 50 et 70 chaque année)[15], ce qui permet aux groupes de pression divers, pour un port d’armes illimité ou contre le droit à l’avortement, de monter des stratégies judiciaires afin de donner à la Cour suprême l’occasion de trancher dans le sens souhaité.

Le cœur de la machine Leo est la Federalist Society, peu connue du grand public pendant de longues années, mais qui est aujourd’hui parvenue à fédérer 70 000 membres, des milliers d’étudiants en droit qui peuplent les 200 « chapters » de l’association et plusieurs centaines de juristes qui occupent aujourd’hui des postes importants dans l’administration et au sein des juridictions fédérales. La Federalist Society est un groupe 501(c)(3), selon la nomenclature du Code des impôts, qui jouit donc d’un régime fiscal favorable si moins de 50 % de ses activités sont de nature politique. Mais ce type d’entité peut se coordonner avec d’autres groupes 501, les 501(c)(4), qui eux peuvent s’impliquer en politique[16].

Or, ces groupes, comme le Judicial Crisis Network (JCN), sont eux-mêmes financés par des dons anonymes de plusieurs millions de dollars chaque année émanant des mêmes financeurs que la galaxie Leo[17].

Les organismes et groupes de la galaxie Leo sont nombreux et ont pour première caractéristique de porter des noms le plus souvent trompeurs, ou qui suggèrent l’inverse de la réalité. Ainsi, le projet pour des élections honnêtes (Honest Elections Project) ou le projet pour une représentation juste (Project on Fair Representation), qui prétendent restaurer l’intégrité et la confiance dans les élections alors qu’ils diffusent des informations sur la supposée fraude électorale dans l’élection de 2020, dont les études montrent qu’elle est inexistante[18]. Quant au très actif groupement des étudiants pour des procédures d’admission justes (Students for Fair Admission), créé par Ed. Blum, il lutte contre toute prise en compte de facteurs raciaux en matière de découpage électoral ou pour l’entrée à l’Université et est à l’origine de plusieurs contentieux dans lesquels il a obtenu gain de cause, dont Students for Fair Admission v. Harvard (600 U.S. 181 [2023]). Citons aussi la Fondation juridique pour l’intérêt public (Public Interest Legal Foundation ou PILF) qui contrairement à son nom ronflant, travaille à faire adopter des restrictions sur le droit de vote et à procéder à des radiations d’électeurs destinées à affecter de façon disproportionnée les membres des minorités qui ont tendance à voter pour les démocrates, et l’Institut Claremont pour la jurisprudence constitutionnelle (Claremont Institute Center for Constitutional Jurisprudence). Ces groupes ont également pour caractéristique de changer régulièrement de nom (ainsi Judicial Crisis Network devenu le Fonds Concord et sa société sœur, Judicial Education Network devenue la Fondation 85), de partager des locaux communs, la même boîte postale et les mêmes cabinets d’avocats ainsi que les mêmes financeurs qui leur font passer les fonds nécessaires pour organiser leur stratégie juridictionnelle.

Les financeurs

Malgré le travail de détective mené par des journalistes d’investigation, des médias comme Lever ou Politico (qui épluchent les déclarations d’impôts pour tenter de dépasser les donateurs anonymes et remonter jusqu’aux vrais financeurs) et des groupes de citoyens comme CREW (Citizens for Ethic, ou Citoyens pour la responsabilité et l’éthique à Washington) ou Open Secrets qui trace le lobbying et les financements électoraux, il est difficile de connaître les destinataires et les sommes exactes collectées. Mais il est possible d’identifier les fondations et milliardaires qui financent régulièrement ces groupes. Parmi eux, l’American Legislative Exchange Council (Conseil américain pour les projets législatifs ou ALEC) créé par les frères Koch est à l’origine de projets de loi clés en main que les législatures des États n’ont plus qu’à adopter, aussi bien pour limiter le rôle des syndicats que pour miner le droit de vote ; il soutient le centre pour les études sur l’immigration (Immigration Centre) qui est anti-immigrants. La Fondation Bradley a depuis 2000 fait passer plus d’un demi-milliard de dollars dans des projets opaques incluant des atteintes au droit de vote (voter suppression), des initiatives pour privatiser les écoles publiques, des attaques contre les droits des travailleurs et des syndicats ou encore les énergies renouvelables. La Scaife Foundation a quant à elle, versé des millions de dollars à des groupes qui prétendent œuvrer pour l’intérêt public tout en combattant les réglementations environnementales, comme l’American Civil Rights Institute qui, en dépit de son nom, ne défend pas les droits civiques et a joué un rôle important dans l’affaire Shelby. Citons aussi les familles DeVos et Mercer (à l’origine du groupe Breitbart et du succès de la campagne présidentielle de Donald Trump en 2016), ou encore Donnors Trust. Le tableau ne peut être que parcellaire car les républicains ont démantelé les financements électoraux et ni la loi ni les règles de la Cour n’exigent la nécessaire transparence. Et les républicains sont bien décidés à protéger le statu quo et même, si possible, à faire disparaître les quelques mesures de divulgation qui subsistent.

Un contexte favorisant l’opacité

Si ces fondations et milliardaires peuvent financer les groupes de la galaxie Leo et leurs stratégies juridictionnelles, c’est parce qu’un membre clé du réseau Leo, David Bossie, est parvenu à obtenir la dérégulation des financements électoraux. D. Bossie, président de Citizens United a, à force de persévérance, obtenu la décision Citizens United v. Federal Election Commission de 2010 qui, via une définition étroite de la corruption, a rendu impossible toute limitation des dépenses électorales dites indépendantes. La Cour Roberts est revenue sur plusieurs jurisprudences antérieures, Austin v. Michigan Chamber of Commerce (494 U.S. 652 [1990]) et McConnell v. Federal Election Commission (540 U.S. 93 [2003]) en particulier, et a, sous couvert du premier amendement et de libre expression, étendu la règle « money is speech » posée dans la décision Buckley v. Valeo (424 U. S. 1 [1976]) aux personnes morales (entreprises, syndicats). Elle les autorise à collecter et dépenser des sommes illimitées qui sont passées de 143 millions de dollars en 2008 à 2 milliards de dollars en 2020[19], à la seule condition qu’il n’y ait pas de coordination entre le Super Pac (qui collecte et dépense) et la campagne d’un candidat. Condition jamais respectée et jamais sanctionnée. Puis une décision de la cour d’appel du District de Columbia (Speechnow.org v. FEC, No. 08-5223 (D.C. Circ.) 389 U.S. App. D.C. 424, 599 F.3d 686 [2010]) a autorisé les groupes 501(c), non soumis à l’obligation de divulguer les coordonnées de leurs donateurs, à articuler leurs activités avec les Super Pac crées à la suite de Citizens United. Le résultat est que ces groupes ont dépensé 963 millions de dollars en 2020[20] et qu’il est impossible de connaître précisément l’origine des fonds. C’est ce qu’on appelle le « dark money », que L. Leo sait utiliser au profit des causes de la droite.

L’opacité, une question existentielle

L’opacité est une priorité pour ces groupes de la droite radicale et les milliardaires qui sont derrière ces affaires, ce qui explique leur mobilisation dans Americans for Prosperity Foundation (AFPF) v. Bonta[21]. L’AFPF est un groupe 501(c)(3) qui, associé au groupe 501(c)(4), constitue le bras armé du réseau Koch. La fondation AFPF a contesté en justice une règle de l’état de Californie exigeant que les groupes 501 dévoilent, non au grand public mais au seul ministère de la Justice de l’état, les informations concernant leurs plus gros donateurs, qu’ils doivent de toute façon communiquer au fisc (IRS Form Schedule B). L’affaire a fait peu de bruit en première instance et en appel mais il y a ensuite eu une mobilisation générale devant la Cour suprême et une avalanche de pétitions amici curiae (« amis de la cour ») au stade du certiorari, ce qui est plus rare, et a convaincu la Cour d’accepter l’affaire. Or, ces 55 pétitions étaient coordonnées et toutes avaient reçu des fonds du réseau Koch. Idem pour les 45 pétitions amici curiae sur le fond de l’affaire. Ces dernières expliquaient que la confidentialité était nécessaire à la liberté d’expression et s’abritaient derrière un précédent si différent qu’il n’aurait jamais dû s’appliquer. Dans l’affaire NAACP v. Alabama de 1958[22] et dans un contexte bien différent, la Cour suprême avait autorisé l’association pour l’avancement des gens de couleur (National Association for Advancement of Colored People, ou NAACP) à ne pas divulguer l’identité de ses membres soumis à des menaces et des violences systématiques.

Si la Cour avait exigé un minimum de transparence, c’est la capacité de ces groupes à continuer les stratégies d’influence occultes qui était en danger, mais le président de la Cour a bien entendu le message. Il a statué en faveur du réseau Koch et dans l’opinion majoritaire rédigée par ses soins, il exprime ses doutes sur la constitutionnalité de tout type d’exigence de divulgation. Ce qui ouvre la porte à d’autres contestations et à l’interdiction ou l’invalidation des mesures minimales de transparence qui peuvent encore exister aujourd’hui.

Absence de transparence à la Cour : les abus de la clause « d’hospitalité »

Il y a aussi absence de transparence à la Cour en raison d’une interprétation laxiste de la clause « d’hospitalité » des règles de la Cour et d’une grande tolérance envers les conflits d’intérêts en tout genre. Suite à la succession de révélations concernant les juges Thomas[23] et Alito au printemps 2023, au refus de certains Justices de se plier au code d’éthique applicable aux autres juges fédéraux et de se déporter, même lorsqu’ils possèdent des actions des parties qui viennent devant la Cour ou que leur situation familiale présente au moins une apparence[24] de conflit d’intérêt, les pressions de l’opinion ont amené le Chief Justice (président de la Cour suprême) à adopter un Code d’éthique co-signé par tous les juges[25] applicable aux juges de la Cour suprême. Mais il est peu contraignant et la Cour suprême demeure le pouvoir le moins transparent et le moins soumis à des obligations de reddition de compte (accountable) des trois branches.

Il existe des exigences minimes de divulgation mais l’une des dispositions prévues par les règles de la Cour, l’« exonération pour l’hospitalité amicale » fournie par des amis (personal hospitality) n’était pas respectée par certains juges ; aussi la Conférence Judiciaire des États-Unis a-t-elle durci la règle qui désormais n’exempte de l’obligation de divulgation et de rapport que les invitations chez des particuliers[26]. Si un juge est invité à déjeuner, il n’est pas exigé de déclarer ce déjeuner amical. Mais certains juges avaient considéré qu’ils n’étaient pas non plus tenus de divulguer des voyages en jet privé et des séjours de plusieurs jours tous frais payés dans un endroit luxueux pour jouer au golf ou chasser. Or, les groupes et milliardaires de la galaxie de droite usent et abusent de ces invitations, ainsi Harlan Crow qui a invité le juge Thomas sur son yacht luxueux et à bord de son jet privé sans que celui-ci juge bon de reporter et divulguer ce qui équivaut à plusieurs « cadeaux » d’un demi-million de dollars. L’on sait que le juge Scalia à son époque avait accepté une partie de chasse avec le vice-président Cheney (et voyagé sur le jet officiel de celui-ci) alors que la Cour devait entendre une affaire impliquant D. Cheney. Lorsqu’il a refusé de se déporter et a été critiqué, A. Scalia a rédigé un memorandum de 18 pages expliquant que si un juge peut se laisser corrompre par un petit trajet en jet privé, c’est que la justice va bien mal aux États-Unis.

Les stratégies juridictionnelles

Tous ces groupes ont pour objectifs l’élimination des droits politiques, économiques et sociaux qui les dérangent, le démantèlement de « l’État administratif » (nom qu’ils donnent à l’ensemble constitué par l’administration et les agences) et la mise en œuvre de politiques d’extrême droite.

Le mode d’emploi

Le mode d’emploi est simple : instrumentaliser le processus judiciaire et le recours au contentieux comme arme s’ajoutant à la voie politique quand celle-ci a échoué. Quand les républicains n’ont pu empêcher l’adoption de la loi santé du président Obama (Obamacare, Affordable Care Act ou ACA), il a suffi à la galaxie Leo de se rappeler au bon souvenir de ceux qui avaient bénéficié des largesses financières du réseau, en l’occurrence plusieurs ministres de la Justice (Attorney General)[27] d’états dirigés par les républicains qui attaquèrent la constitutionnalité et la légalité du texte dans plusieurs contentieux successifs[28]. Toujours durant la présidence Obama, les contentieux devant les juridictions fédérales ont été instrumentalisés par les républicains pour bloquer temporairement ou définitivement les règlements de l’administration en matière d’immigration ou de santé[29]. Depuis 2021, les juridictions saisies par les états dirigés par les républicains ont retoqué le décret de l’administration Biden tentant d’imposer la vaccination obligatoire des salariés des grandes entreprises[30], la prise en compte de l’impact environnemental dans la rédaction des décrets[31] et l’effacement de 400 milliards de dollars de dette étudiante[32].

La démarche est simple : identifier ou susciter un contentieux, puis le demandeur idéal qui sera selon les cas un état, un individu (Janus), un comté (Shelby), une fédération d’entreprises (NFIB pour la loi ACA et l’obligation de vaccination) ou un groupe (New York State Rifle & Pistol Association pour l’affaire de port d’armes dans l’état de New York). Et lorsque le premier plaignant ne convient pas ou se retire, il suffit d’en trouver un autre. Ainsi dans l’affaire Janus concernant les droits des syndicats à collecter certaines contributions syndicales de non syndiqués, le premier plaignant, un gouverneur républicain, n’est pas parvenu à établir le préjudice subi et donc son intérêt à agir (standing). Les groupes sortirent donc de leur chapeau un Monsieur Janus, aide-soignant à domicile, qui devint la figure de proue et le porte-parole de cette affaire emblématique. Il fut récompensé par une sinécure au sein d’une fondation amie : il est maintenant senior fellow au Liberty Justice Center, qui bénéficie du soutien financier de la galaxie Koch.

La stratégie du forum shopping et du judge shopping

La question du lieu où intenter l’action en justice est stratégique. Les demandeurs privilégient une juridiction de première instance pas trop surchargée, qui pourra statuer rapidement, ou bien une juridiction à juge unique, le district d’Amarillo au Texas, par exemple, dont le juge est connu pour ses convictions religieuses ou anti-régulation, le très conservateur juge Matthew Kacsmaryk qui a effectivement suspendu la vente de la mifépristone utilisée pour les avortements médicamenteux[33]. Aussi essentielle est la coloration idéologique connue (progressiste ou conservatrice) de la cour d’appel qui entendra l’affaire dans l’hypothèse quasi certaine d’un appel afin qu’elle statue en leur faveur. Pour la loi santé du président Obama de 2010, sept minutes après la promulgation, le bureau du ministre de la Justice de Floride intentait la première action en justice, contestant la constitutionnalité de la loi dans le district fédéral de Pensacola, choisie plutôt que la capitale de Floride (Tallahassee) car le rôle y était moins chargé, ce qui a permis à l’affaire de cheminer rapidement vers la cour d’appel du onzième circuit (qui inclut l’Alabama, la Floride et la Géorgie et est l’une des plus conservatrices du pays) puis vers la Cour suprême.

Le renoncement aux credo conservateurs et aux règles de procédure

Quelques affaires emblématiques permettent de comprendre que cette majorité, qui est censée être conservatrice, est prête à renoncer à tous les credo conservateurs sur le fond comme sur la forme. Elle ignore les règles de base de justiciability (existence d’un contentieux et intérêt à agir entre autres) et selon les cas, ne respecte ni la règle du précédent ni les préceptes de retenue judiciaire tels qu’énoncés par le juge Brandeis et dans la décision Ashwander. Deux affaires dans l’un des domaines de focalisation de la droite, la destruction de l’État administratif, illustrent cette dérive : West Virginia v. Environmental Protection Agency et Seila Law.

L’affaire West Virginia v. Environmental Protection Agency

Alors que les juridictions fédérales avaient bloqué le plan climat du président Obama et que l’administration Biden avait indiqué qu’elle ne le remettrait pas en place, plusieurs états républicains ont à nouveau saisi les juridictions et amené la Cour suprême à accepter, en novembre 2021, l’affaire West Virginia v. Environmental Protection Agency  (597 U.S. [2022])en l’absence de tout contentieux. C’est une violation de la règle constitutionnelle sur l’existence d’un contentieux car la question juridique ne se pose plus, elle est devenue moot. Mais les requérants, des états « rouges » [républicains], des sociétés énergétiques et des propriétaires de mines de charbon « orchestrés » par la Federalist Society veulent que la Cour revienne sur le précédent Chevron v. Natural Ressources Defense Council[34] de 1984 qui reconnaît le pouvoir des agences et invite les juridictions à faire preuve de « déférence » à l’égard des réglementations. À l’époque, le juge conservateur Antonin Scalia lui-même jugeait souhaitable cette large déférence accordée aux agences et la « retenue » du pouvoir judiciaire « qui ne dispose pas de la compétence technique et dont les vues ne devaient donc pas prévaloir sur celles de bureaucrates dotés de l’expertise nécessaire ». Cette attitude d’humilité judiciaire de la part du juge Scalia s’explique car les juges de l’époque et ceux de la Cour suprême en particulier étaient plutôt progressistes (et donc en faveur de l’intervention de l’État fédéral en matière économique et sociale) alors que la présidence était aux mains des républicains, R. Reagan puis G. H. Bush. Le contexte actuel est entièrement inverse et il n’est plus question de réserve judiciaire (judicial restraint[35]). La droite, qui se sait minoritaire dans le pays, a tout misé depuis trente ans sur le contrôle du pouvoir judiciaire et le « retour du gouvernement » des juges selon l’expression d’Edouard Lambert[36]. Il n’est plus l’heure de prôner la retenue judiciaire quand il est enfin possible de démanteler l’acquis progressiste des soixante dernières années.

L’affaire Seila Law v. Consumer Financial Protection Bureau

Dans l’affaire Seila Law v. Consumer Financial Protection Bureau (591 U.S. [2020]), le plaignant est un cabinet juridique, Seila Law, basé en Californie, qui propose des services juridiques en matière d’allègement des dettes (debt relief). Pour justifier son refus de se plier à une injonction du bureau de protection financière des consommateurs (CFPB), créé par la loi Dodd Frank de 2010, il conteste la constitutionnalité du bureau CFPB, détesté par le monde des entreprises et la droite en raison de ses larges pouvoirs. Seila Law perd en première instance et en appel. Le neuvième circuit confirme l’ordre de se conformer aux demandes du bureau mais poussé (et financé) par la galaxie Leo, le cabinet Seila Law porte l’affaire devant la Cour suprême qui accepte et rend sa décision le 29 juin 2020. Deux questions étaient en jeu : la clause de révocation[37] du directeur et la question de l’autonomie de cette clause (severability) : si la clause de révocation du directeur est jugée inconstitutionnelle, peut-elle être séparée de la loi qui a créé le bureau ou bien la loi doit elle tomber dans sa totalité ? Revenant sur les précédents Executor Humphrey’s Executor v. United States (U.S. 602 [1935]) et Morrison v. Olson (487U.S. 654 [1988]), dans lesquels la Cour avait validé la révocation par le président uniquement « pour cause », la Cour suprême juge par une décision à cinq voix contre quatre que la question se pose différemment pour le bureau CFPB en raison de ses larges pouvoirs et prérogatives[38]. Sur la deuxième question, la Cour juge que l’inconstitutionnalité d’une section de la loi (sur le pouvoir de révocation) n’entraîne pas l’inconstitutionnalité de la totalité de la loi Dodd Frank, au grand désespoir des conservateurs. Le bureau CFPB lui-même n’a pas été (pour le moment) rayé de la carte mais ses adversaires n’en ont pas fini avec le bureau CFPB : la Cour suprême a accepté fin février 2023 de revoir la décision de trois juges (tous nommés par Donald Trump) de la cour d’appel du cinquième circuit qui ont conclu à l’inconstitutionnalité du mode de financement du Bureau[39].

Une flotille de pétitions amici curiae non identifiées

Les groupes de la droite radicale ne se contentent pas de multiplier les recours, ils sont à l’origine de dizaines de pétitions amici curiae coordonnées.

Des pétitions amici curiae

L’expression amicus curiae ou « ami de la Cour » renvoie à « une personne ou un groupe qui n’est pas partie au contentieux et qui peut, dans certaines conditions, défendre une position auprès de la juridiction ». En vertu de la règle 37 des Règles de procédure de la Cour, des personnes ou des groupes sont ainsi autorisés à intervenir par le biais de pétitions amici curiae[40]. Celles-ci existent depuis 1823 et sont devenues une pratique institutionnalisée et formalisée avec la promulgation des règles de procédure de 1939. Cette technique procédurale est censée apporter une aide à la Cour d’autant que la variété des affaires entendues empêche les juges de se spécialiser[41]. Ces pétitions peuvent être déposées aux différents stades de la procédure, depuis les mémoires visant à convaincre la Cour d’accepter l’affaire et le certiorari jusqu’aux pétitions déposées sur le fond. Elles sont aujourd’hui très nombreuses, et l’importance d’une affaire se juge au nombre de pétitions amici curiae, mais la répartition entre positions proches du demandeur ou du défendeur n’est plus nécessairement révélatrice du rapport de forces réel. En effet, le procédé a changé depuis que la pétition n’est plus identifiée par le nom de l’avocat mais par celui de l’organisation qui est à son origine. Selon Samuel Kristov[42], « l’ami de la Cour » qui était une « incarnation neutre de la justice » s’est transformé en « participant actif dans la lutte des groupes d’intérêts ». La droite radicale a perverti leur utilisation avec accentuation de la finalité partisane depuis 2020. S’il y avait équilibre des forces (mais les progressistes ne disposent pas de l’équivalent de la riche et efficace machine Leo) et transparence des « entités sponsorisantes », la pléthore d’amici curiae pourrait être une bonne chose mais ce n’est pas le cas.

Une explosion quantitative

On note une augmentation de leur nombre de plus de 800 % entre 1946 et 1995, avec le dépôt de 531 pétitions alors que durant la même période, le nombre d’affaires décidées par la Cour a diminué [43]. De nos jours, la quasi-totalité (97 %) des affaires attirent des pétitions amici curiae. On en comptait 715 en 2020, 781 en 2014 et le chiffre continue d’augmenter : 911 en 2019, 940 en 2020. Il s’agit d’une véritable explosion quantitative que deux avocats du cabinet Arnold et Porter[44] ont étudiée. Ils soulignent que sur les dix années étudiées (2010-2020), les pétitions sont concentrées sur les affaires les plus controversées ; ainsi durant la session 2019-2020, les 8 affaires les plus controversées concentraient chacune plus de 30 de ces mémoires. Par exemple, Bostock (droit des homosexuels), June (avortement), Little Sisters of the Poor (accès à la contraception dans la loi ACA), New York Rifle Association (port d’armes) ou Seila Law (pouvoir des commissions et de l’État régulateur au sens large). Les auteurs notent aussi une augmentation des pétitions soumises au niveau de l’acceptation de l’affaire (certiorari), présentes dans 6 % des affaires en 1982 et 14 % dans les années 2015 avec des pics dans les affaires particulièrement importantes comme celle de la Fondation Koch (AFPF v. Bonta) avec 55 pétitions amici curiae au niveau du certiorari.

La question de l’exactitude des faits et des chiffres avancés dans ces pétitions[45] n’est pas nouvelle mais elle devient centrale car ni la Cour ni les juges ne disposent des ressources nécessaires pour procéder à la vérification approfondie des éléments avancés dans des centaines de pages. Et le risque est accru du fait que certaines pétitions jouissent d’un traitement privilégié, comme le souligne le sénateur Sheldon Whitehouse dans sa propre pétition « ami de la cour » soumise dans l’affaire Moore v. Harper et dans son ouvrage[46]. Par ailleurs, les juges lisent les pétitions et sont sans doute influencés par les arguments répétés : quelle que soit leur qualité, ils les citent et y font référence dans plus de 65 % des affaires[47], dans les opinions majoritaires comme dans les opinions convergentes et dissidentes, ce qui leur confère visibilité et crédibilité.

L’absence de transparence sur l’origine des pétitions amici curiae

La règle 37-6 des règles de procédure de la Cour prévoit des obligations minimales de transparence concernant l’origine des pétitions amici curiae. Mais c’est le groupe à l’origine de la pétition qui indique si lui-même ou une entité liée a procédé à une contribution financière visant à financer la préparation ou la soumission du mémoire « ami de la cour », ceci devant figurer dans la première note de la page 1 du document. Cette information devrait éclairer le public mais la Cour a adopté une interprétation qui permet aux groupes de donner une réponse vague laissant entendre que leur participation se limite à financer les frais de photocopie, de reliure et de dépôt de la pétition et qu’eux seuls ont financé le dépôt de la pétition « ami de la cour ». Or, certaines des pétitions « ami de la cour » sont financées par les mêmes donateurs qui versent des fonds au requérant sans que cela semble troubler les services de la Cour. Mais ces mêmes services font preuve d’une grande rigueur envers les « petits ». Dans une affaire où ceux-ci avaient pu financer une pétition « ami de la cour » grâce à une collecte de fonds sur GoFund[48], les bureaux de la Cour ont exigé de connaître l’identité de chacun des contributeurs, ce qui a amené l’avocate à retirer sa pétition amici curiae, certains ne souhaitant pas divulguer leur identité. Cette position revient à restreindre la capacité de certains individus à se réunir et à se coordonner pour soutenir une position juridique quand les très riches peuvent le faire sans devoir divulguer leur identité.

La règle 37-6 et la mobilisation contre le droit de vote

En complément des stratégies dans les états « républicains », le réseau Leo mobilise des « flotilles de pétitions amici curiae ». Dans l’affaire Shelby, 21 pétitions amici curiae coordonnées venaient appuyer la demande du comté de Shelby, demandant l’invalidation des dispositifs anti-discrimination de la loi sur le droit de vote[49]. Parmi eux, les suspects habituels, la Fondation juridique Landmark, la Fondation pour la raison et l’organisation Justice et Liberté. En face, 28 pétitions venaient appuyer l’administration et le Solicitor General Eric Holder parmi lesquelles, celles du Barreau américain (ABA), de l’Alabama Legislative Black Caucus, de la Nation Navajo et des organismes de défense des droits et libertés, mais la Cour n’a pas entendu leurs mises en garde. L’avalanche de pétitions amici curiae coordonnées par la droite radicale est encore plus évidente dans l’affaire Moore v. Harper.

L’affaire Moore[50] sur laquelle la Cour Roberts, qui compte désormais six conservateurs, a accepté de se prononcer en 2022-2023 pose la question, soulevée par les tenants de la droite radicale, du pouvoir exclusif des législatures, ce qu’ils appellent la doctrine « Independent State Legislature » ou ISL. Les requérants, des élus républicains, demandent à la Cour suprême de juger contraire à l’article I, clause 4 de la Constitution des États-Unis l’intervention des juridictions dans un domaine qui, selon eux, relève de la compétence exclusive de la législature, ce qui, si la Cour avait suivi, aurait rendu impossible toute intervention des autres institutions étatiques[51] et aurait interdit aux juridictions étatiques d’interpréter la constitution de l’État. Dans une décision rendue par six voix contre trois (Moore v. Harper, 600 U.S. 1 [2023]) et rédigée par le président de la Cour, celle-ci se prononce contre la doctrine ISL en s’appuyant sur l’histoire constitutionnelle fédérale et dans les états (Delaware, Maryland et Géorgie) et sur les principes fondamentaux, que sont les freins et contrepoids et le contrôle juridictionnel (judicial review).

Dans Moore, les requérants et les déposants de pétitions amici curiae défendaient tous la même doctrine jurisprudentielle[52], jugée fantaisiste ou extrémiste par la quasi-totalité des spécialistes, y compris des conservateurs comme le juge Luttig. Pour les adversaires, cette théorie ISL (Independent State Legislature) n’a aucune base historique et si validée, elle aurait mis en place un système à deux vitesses[53]. Ce que soulignent nombre des 47 pétitions amici curiae s’opposant à la doctrine ISL, les habitués progressistes comme l’association pour les libertés ACLU mais aussi, et ceci montre bien le caractère radical de la doctrine ISL, un groupe hétéroclite incluant le juge conservateur L. Ginsberg, d’anciens élus républicains, d’anciens responsables électoraux, des historiens de la Constitution ainsi que des généraux et des amiraux à la retraite.

Les 21 pétitions amici curiae défendant la doctrine ISL émanent des acteurs habituels de la droite radicale américaine, avec leurs noms antinomiques, comme le groupe prétendant restaurer l’intégrité et la confiance dans les élections (Restoring Integrity and Trust in Elections) ou les contribuables en faveur d’élections honnêtes (Taxpayers for Honest Elections) ou encore une émanation s’annonçant en charge du découpage électoral (Redistricting Trust) sans oublier le groupe Citizens United. On trouve aussi les financeurs habituels, la Fondation juridique pour l’intérêt public (Public Interest Legal Foundation), l’Institut Claremont pour la jurisprudence constitutionnelle (Claremont Institute Center for Constitutional Jurisprudence) et le comité national républicain (Republican National Committee).

Dans leur pétition « ami de la cour » déposée dans l’affaire Seila, les sénateurs démocrates Blumenthal, Hirono et Whitehouse éclairent, via un tableau, les sources de financement de ceux qui sont derrière les pétitions amici curiae de la droite. Les principaux organismes comme l’Institut Claremont, la Fondation Pacifique, NFIB, la Fondation juridique Washington, CATO, la Fondation Landmark reçoivent tous des fonds de Donnors Trust et de la Fondation Bradley. Certains d’entre eux, marqués d’une étoile (*) en reçoivent aussi des très riches fondations Scaife et Searle.

Le combat du sénateur Sheldon Whitehouse

La Cour suprême est maintenant très critiquée et seuls 37 % des sondés approuvent son action alors que 49 % la désapprouvent. Il est question de réforme structurelle, mais il est peu probable que les réformes traditionnellement prônées, comme le mandat de 18 ans ou la limitation des pouvoirs de la Cour (choix des affaires et majorité qualifiée pour l’invalidation des lois) soient adoptées dans un futur proche.

Faut-il alors suivre le sénateur Whitehouse et conclure que l’absence de divulgation est le problème central auquel il est possible de s’attaquer ? Car c’est l’opacité qui empêche le public de comprendre le poids des intérêts cachés qui ont conduit à dépenser des millions de dollars entre 2015 et 2023 en publicités et autres stratégies en direction des différentes branches du pouvoir judiciaire. Si l’on juge que la Cour suprême n’est plus indépendante et qu’elle a été capturée par des intérêts privés, c’est sur ce levier qu’il faut agir. D’autant que les efforts de L. Leo se sont aussi portés sur les juridictions fédérales (cours de district et cours d’appel) et de plus en plus sur les cours suprêmes des états, dont les juges sont élus dans 24 états[54]. Il a annoncé en 2022 qu’il se mettait en retrait de la Federalist Society pour se consacrer à la direction d’un réseau de groupes conservateurs visant à transformer la société américaine. Il va pouvoir faire passer des millions de dollars pour faire avancer les causes et combats radicaux et pro-entreprises grâce à la plus grosse donation jamais reçue par une association. 1,6 milliard de dollars ont été versés par un industriel âgé de 90 ans inconnu du grand public (Barre Seid, propriétaire de l’entreprise Tripp Lite) à l’une des organisations de la galaxie Leo, le Marble Freedom Trust (MFT), organisé en trust et en association 501(c)(4). Ce qui lui permet de n’avoir à divulguer ni le nom des donateurs ni celui des directeurs et administrateurs du trust. L’on comprend ici la nécessité d’un minimum de transparence.

Le sénateur Sheldon Whitehouse[55], comme le Centre pour les médias et la démocratie et d’autres, cherche à remonter aux financiers en dernier ressort malgré le système de poupées russes utilisé par la droite radicale pour éviter d’avoir à divulguer qui sont les riches donateurs. Lui et ses collègues organisent régulièrement des auditions au Sénat, publient des communiqués mettant en garde contre les campagnes de publicités hostiles[56] et l’orchestration des pétitions amici curiae. Le sénateur Sheldon Whitehouse dépose lui-même des pétitions « ami de la cour » visant à attirer l’attention d’une audience plus large et celle de la juridiction suprême sur la coordination entre tous ces groupes financiers, qui sont seulement en apparence indépendants les uns des autres. Il en a ainsi déposé dans l’affaire Seila  dans laquelle 11 pétitions amici curiae alignées sur la position du requérant ont reçu un soutien financier des entités qui financent la Federalist Society [57],. Dans ses pétitions soumises dans les affaires Americans for Prosperity Foundation et Moore., il souligne les dangers de cette multiplication de pétitions amici curiae coordonnées.

Avec plusieurs sénateurs démocrates, il voudrait mettre en place de véritables mesures de transparence, qui figurent dans leur proposition de loi Assessing Monetary Influence in the Courts of the United States ou Amicus Act[58]. Le texte vise seulement les gros financeurs de pétitions « ami de la cour » en exigeant que ceux qui ont contribué à hauteur de 3 % ou plus du revenu annuel du groupe ou au-dessus de 100 000 $ divulguent leur identité. Malgré la modestie de la mesure, le texte a peu de chances d’être adopté par le Congrès. Et même s’il était voté, il ferait l’objet d’actions en justice, les critiques évoquant déjà des violations du droit d’association et de la liberté d’expression protégés par le premier amendement.

En conclusion, il est difficile d’imaginer ce qui pourrait empêcher la poursuite du démantèlement en cours. Les décisions ouvertement politiques se succèdent à un rythme plus ou moins rapide mais bien réel. C’est le résultat de la stratégie assumée et efficace de la droite radicale. Pour contrer cette évolution, il faudrait une mobilisation des électrices et des électeurs en 2024, qui conscients de l’ampleur du problème, élisent aux côtés d’un président démocrate une large majorité démocrate dans les deux chambres. Mais les biais du système (collège électoral et règle des deux sénateurs par état qui favorise les petits états ruraux) et ceux introduits par le tandem découpage électoral partisan et restrictions au droit de vote des minorités rendent cette hypothèse très improbable à l’heure où ces lignes sont écrites.

[1] L. Leo a aussi persuadé le groupe Koch de faire alliance avec le candidat D. Trump sur la liste de 11 candidats anti avortement à la Cour, gagnant ainsi 80 % des évangéliques qui ont voté Trump.

[2] Le leader républicain au sénat a supprimé le filibuster [obstruction parlementaire] pour les juges suprêmes en 2017. Or, celui-ci avait le mérite de contraindre le parti majoritaire à proposer des candidatures qui ne soient pas trop extrémistes. Ce n’est plus le cas.

[3] Ainsi, le Fonds Concord (anciennement Judicial Crisis Network ou JCN) aurait versé 9 millions de dollars au groupe One Nation, le groupe opaque associé à Mitch McConnell, leader républicain au Sénat. Voir Robert Maguire, « Group Behind Trump SCOTUS Picks Brought in Nearly $50 Million in Secret Money », CREW-Citizens for ethics, 15 juin 2022, et « Senate GOP ‘dark money’ group passing millions to super PAC, avoiding disclosure », Open Secrets, 21 octobre 2021.

[4] Dans l’affaire 303 Creative (303 Creative LLC v. Elenis, 600 U.S. 570 [2023]), aucun couple homosexuel n’avait demandé la création d’un site web à la requérante qui invoquait les atteintes à sa foi.

[5] Dans West Va. v. EPA, la disposition contestée avait été retoquée par une juridiction inférieure et l’intervention de la Cour suprême n’était pas nécessaire puisque la question ne se posait plus. Cf. infra.

[6] Tous s’étaient engagés durant leurs auditions de confirmation, J. Roberts, S. Alito, N. Gorsuch, B. Kavanaugh et A.C. Barrett. B. Kavanaugh en particulier s’était engagé à ne pas revenir sur la décision Roe afin de convaincre la juge S. Collins, républicaine modérée élue dans un état progressiste, de voter pour lui ; or il fait partie de la majorité Dobbs, qui est revenue sur le droit à l’avortement reconnu au niveau fédéral.

[7] Explicitée par le juge Brandeis dans Ashwander v. Tennessee Valley Authority, 297 U.S. at 346–48 (Brandeis, J. concurring) (1939). Voir Edward A. Purcell, Jr., « The Judicial Legacy of Louis Brandeis and the Nature of American Constitutionalism », Touro Law Review, 33 (1) et Article III, Section 2, Clause 1 de la Constitution.

[8] J. Roberts avait doctement expliqué que le rôle du juge consiste à compter les points de chaque camp, « call balls and strikes ». Et pourtant, il a joué un rôle actif, voire activiste, dans Citizens United ou Shelby pour ne citer que deux exemples.

[9] Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010). À l’origine, le groupe Citizens United, auteur d’un documentaire contre H. Clinton, conteste une disposition (section 203) de la loi BCRA de 2002. Alors que la Cour avait validé la loi en 2003, elle élargit la question posée et décide de statuer de façon générale sur la validité de l’interdiction des dépenses des entreprises. Elle revient alors sur deux jurisprudences Austin et McConnell. Cf. infra.

[10] Davis v. Federal Election Commission, 554 U.S. 724 (2008) (financements électoraux) et McDonald v. City of Chicago, 561 U.S. 742 (2010) (port d’armes) par exemple.

[11] Cf. infra.

[12] « Poll: 71 % of Voters Support Strong Regulation to Protect the Public », Public Citizen, 17 novembre 2020.

[13] Ces groupes relèvent non de la Commission électorale fédérale (FEC) mais de l’Internal Revenue Service (IRS, l’administration fiscale) qui leur confère un régime fiscal dérogatoire et la possibilité de collecter des millions de dollars sans devoir divulguer l’identité des donateurs.

[14] Sheldon Whitehouse et Jennifer Mueller, The Scheme. How the Right Wing Used Dark Money to Capture the Supreme Court. New York : Jennifer Books, 2022.

[15] Anne Deysine, La Cour suprême des États-Unis, chapitre 3, Paris : Dalloz, 2015.

[16] Ainsi le JCN, en coordination avec le Judicial Education Network, a dépensé 7 millions de dollars pour bloquer la candidature de Merrick Garland en 2016, candidat pourtant très modéré, nommé par le président Obama après le décès du juge Scalia. Ce même groupe a dépensé plus de 10 millions de dollars pour soutenir la candidature de N. Gorsuch, nommé par D. Trump, dès son entrée en fonction en janvier 2017. Et en 2021, JCN, devenu le Fonds Concord, a dépensé plusieurs millions de dollars pour discréditer la candidate K.B. Jackson, première juge africaine-américaine, nommée par le président Biden pour succéder au juge Breyer. Voir « Senators Unveil New Captured Courts Report Exposing the Judicial Crisis Network’s Central Role in a Scheme to Capture and Control the Supreme Court », 4 mai 2022.

[17] « The Scheme Speech 6: Judicial Crisis Network », site internet de Sheldon Whitehouse, sénateur de Rhode Island, 8 mai 2021.

[18] Plus de 60 juridictions dont la Cour suprême ont rejeté les allégations de fraude électorale en 2020. Voir aussi le rapport du Brennan Center for Justice, Debunking the Voter Fraud Myth..

[19]   Anna Massoglia, « IRS Free Tax Filing Rollout Faces Hurdles after Multimillion-Dollar Lobbying Campaign », Open Secrets, 3 novembre 2023.

[20] Voir « More money, less transparency: a decade under Citizens United », Open Secrets, et Anna Massoglia et Karl Evers-Hillstrom, « “Dark Money”Topped $1 Billion in 2020, Largely Boosting Democrats », Open Secrets, 17 mars 2021.

[21] Americans for Prosperity Foundation v. Bonta, 594 U.S. (2021).

[22] NAACP v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958). Voir Dale E. Ho, « NAACP v. Alabama, False Symmetry in the Disclosure Debate », New York University Journal of Legislation and Public Policy, 15, 2012, p. 405-441.

[23] Robin Abcarian, « Column: What Clarence Thomas Calls Hospitality Looks a Lot More like Corruption », Los Angeles Times, 15 avril 2023.

[24] Les nombreux contacts de l’épouse du juge Thomas avec le chef de cabinet de D. Trump et ses incitions multiples à contester les résultats des élections auraient sans doute dû amener le juge Thomas à se déporter lorsque le dossier de D. Trump est venu devant la Cour. Ce qu’il n’a pas fait.

[25] Robert Barnes et Ann Marimow, « Supreme Court, Under Pressure, Issues Ethics Code Specific to Justices », Washington Post, 13 novembre 2023.

[26]  Voir Judge Jeremy Fogel et Noah Bookbinder, « Building Public Confidence: How the Supreme Court can Demonstrate its Commitment to the Highest Ethical Standards », CREW-Citizens for ethics, 9 août 2023.

[27] Les groupes de la galaxie Leo financent l’association des ministres de la Justice républicains (Republican Attorneys General Association, RAGA) qui dépendent pour leur réélection des grosses contributions électorales qui leur sont versées par cette mouvance de la droite, ce qui explique leur activisme judiciaire. Ils ont systématiquement attaqué les politiques de la présidence Obama en matière d’immigration ou d’environnement et ont, lorsqu’ils n’étaient pas partis au contentieux, déposé quantité de pétitions « amici curiae ». Voir David Armiak, « Group Linked to Anti-Abortion Activist Leonard Leo Was Top Funder of Republican AG Campaigns in 2022 », Exposed byCMD, 2 février 2023.

[28] Anne Deysine, « La loi santé à l’épreuve de la justice et de la liberté religieuse », Politique américaine, 38 (1), 2022, p. 19-44.

[29] Les démocrates ont attaqué de nombreux décrets de l’administration Trump mais il y avait le plus souvent un fondement juridique solide, comme l’atteinte à la Constitution ou à la loi APA de procédure administrative ; ainsi le « muslim ban » première version » ou l’adjonction d’une question sur la citoyenneté au questionnaire du recensement décennal. Voir Anne Deysine, « La Cour suprême, au cœur du jeu politique et sociétal. Quel rôle ? Quel avenir ? », blog Droit et Société, 24 septembre 2020 et id. « La Cour Roberts et le retour du gouvernement des juges ? », Droit et Société, 106 (3), 2020, p. 715-730.

[30] Cour suprême, 13 janvier 2022. Nos. 21A244 and 21A247 National Federation of Independent Business, et al.., applicants 21a244 v. Department of Labor, Occupational Safety and Health Administration, et al. & Ohio, et al.., applicants 21a247 v. Department of Labor, Occupational Safety and Health Administration, et al..

[31] Décision d’une juridiction fédérale de première instance en Louisiane en date du 21 février 2022 qui interdit à l’administration Biden la prise en compte de l’impact des énergies fossiles. Voir Maxine Joselow, « Court Ruling on Social Cost of Carbon Upends Biden’s Climate Plans », Washington Post, 21 février 2022.

[32] Biden v. Nebraska, 600 U.S. (2023).

[33] L’action en justice a été intentée par le groupe Alliance Defending Freedom (FDA) poids lourd juridique de la droite religieuse qui a obtenu gain de cause 15 fois devant la Cour suprême. Puis en appel, la Cour du cinquième circuit a limité la circulation du médicament.

[34] Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).

[35] La mouvance de droite est déterminée à ressusciter deux doctrines jurisprudentielles, la « Major Questions » et la « Non Delegation ». Voir « The Major Questions Doctrine », CRS Report, 2 novembre 2022 et Anne Deysine, « Aux États-Unis, la fin de la régulation fédérale ? », Esprit, mai 2022, p. 10-13.

[36] Edouard Lambert, Le Gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, 1ère éd.1921, rééd. Paris : Dalloz, 2005.

[37] La loi Dodd Frank de 2010 qui créé le bureau précise que le directeur ne peut être révoqué que « pour cause » signifiant « inefficacité, non accomplissement de son devoir ou malfaisance ». La nécessité de révoquer pour faute le directeur alors que celui-ci jouit d’une large autorité exécutive substantielle constitue-t-elle une atteinte à la séparation des pouvoirs en violation de la Constitution ?

[38] « Alors que nous avons antérieurement validé des limites sur le pouvoir de révocation du président dans certains contextes, nous refusons de le faire ici, lorsqu’il s’agit d’un directeur, agissant seul et jouissant d’un pouvoir exécutif significatif. La Constitution exige qu’un tel responsable demeure dépendant du président, qui lui-même est redevable devant le peuple ».

[39] Robert Barnes, « Supreme Court Takes Up Challenge that Threatens Consumer Watchdog Agency », Washington Post, 27 février 2023.

[40] Il fallait que les deux parties y consentent mais la règle a été révisée en décembre 2022 avec application au 1^er janvier 2023 : désormais le consentement des parties n’est plus nécessaire.

[41] Elles ont longtemps été perçues comme utiles et apportant au juge des éléments d’expertise technique. C’est ce que soulignait le juge Breyer en 1998. Voir « Justice Breyer Calls for Experts to Aid Courts in Complex Cases », New York Times, 17 février 1998).

[42] Samuel Kristov, «  The Amicus Curiae Brief : From Friendship to Advocacy », The Yale Law Journal, 122, 2013.

[43] À l’époque, même les affaires les plus controversées comme Brown v. Board of Education (1954) ou plus tard Roe v. Wade (1973) n’attiraient qu’un petit nombre de ces pétitions.

[44] Anthony France et Reeves Anderson, « Amicus Curiae at the Supreme Court: Last term and The Decade in Review », The National Law Journal, 18, 2020.

[45] Morgan L. W. Hazelton, Rachael K. Hinkle et James F. Spriggs, « The Influence of Unique Information in Briefs on Supreme Court Opinion Content », Justice System Journal, 40 (2), 2019, p. 126-215. Aaron-Andrew Bruhl et Adam Feldman, « Separating Amici Wheat from Chaff », The Georgetown Law Journal Online, 106, 2017.

[46] Sheldon Whitehouse et Jennifer Mueller, The Scheme, How the Right Wing Used Dark Money to Capture the Supreme Court, op. cit.

[47] Anthony France et Reeves Anderson, « Amicus Curiae at the Supreme Court », op.cit.

[48] Tony Mauro,  « U.S. Supreme Court Rule Crimps GoFundMe Backed Amicus Brief », LawCom, 10 décembre 2018.

[49] Le comté de Shelby visé par la section 5 de la loi sur le droit de vote (VRA) et, poussé par la galaxie Leo, a contesté l’obligation pesant sur lui et d’autres collectivités territoriales de soumettre à autorisation préalable toute proposition de modification de sa loi électorale. Dans Shelby County v. Holder, 570 U.S. 529 (2013), une majorité l’a suivi et a vidé la loi de sa substance.

[50] La Cour suprême devait se prononcer sur la décision de la cour suprême de Caroline du nord qui avait jugé le découpage partisan effectué par la législature contraire à la constitution de l’État interdisant le charcutage électoral partisan. Puis les conservateurs devenus majoritaires sont revenus sur l’invalidation avant que la Cour suprême des États-Unis ne se prononce.

[51] L’adoption de cette vue extrême interdirait aussi le veto du gouverneur ou la création d’une commission indépendante chargée du découpage électoral-qui existe déjà dans plusieurs états.

[52] La droite a « trouvé » cette doctrine ISL dans l’opinion convergente du Chief Justice William Rehnquist dans la décision controversée Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000) qui donna la présidence George W. Bush en 2000). Elle réapparaît dans l’affaire Republican Party of Pennsylvania v. Bookvar ,20A542 (2020).

[53] Sa validation conduirait à un système chaotique dans lequel les états ne pourraient plus, de façon fiable et cohérente, organiser les élections à la fois pour les postes au niveau de l’état et les postes fédéraux. Si par exemple la juridiction d’un état invalidait un découpage électoral trop partisan, la décision s’appliquerait uniquement pour les élections étatiques mais pas aux élections fédérales.

[54] Voir « How State Supreme Court Justices Are Selected », Democracy Docket, 21 mars 2023.

[55] Mike Scarcella, « Sheldon Whitehouse Slams “Plainly Inadequate” SCOTUS Amicus Disclosure Rule », 23 janvier 2020.

[56] Par exemple contre la candidate K. B. Jackson nommée par le président Biden pour succéder au juge Breyer. « Senators Unveil New Captured Courts Report Exposing the Judicial Crisis Network’s Central Role in a Scheme to Capture and Control the Supreme Court », site internet des sénateurs démocrates, 5 avril 2022.

[57] Dans l’affaire Seila, 11 pétitions amicus curae alignées sur la position du requérant ont reçu un soutien financier des entités qui financent la Federalist Society. Le Centre pour les médias et la démocratie a pu montrer que 16 fondations d’extrême droite, incluant la Fondation Bradley et Donnors Trust, avaient donné près de 69 millions de dollars à 11 groupes ayant déposé des pétitions amicus curae visant à faire disparaître le bureau de protection financière des consommateurs (CFPB).

[58] Amicus Act, S. 1411, 116^th Congress (2019-2020). Dans la déclaration d’objectifs, le sénateur insiste sur la nécessité d’assurer des élections libres et justes et de prévenir les influences corruptrices susceptibles de miner la démocratie et l’existence d’un pouvoir judiciaire indépendant.

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