L’assimilation en droit. Essai de philosophie de la technique juridique | Émeric Nicolas

Émeric Nicolas, L’assimilation en droit. Essai de philosophie de la technique juridique, préface de Stefan Goltzberg, Paris : Dalloz, coll. « Méthodes du droit », 2022, 188 p.

Compte rendu par Sylvie Schmitt (Université de Toulon, CDPC – DICE, UMR CNRS 7318)

L’assimilation en droit s’ouvre sur une préface de Stefan Goltzberg, d’une grande utilité puisqu’elle nous donne l’occasion d’aborder en douceur une notion particulièrement mal connue. Goltzberg note cette ignorance générale, aussi bien en France qu’ailleurs. Émeric Nicolas la signale à son tour, évoquant un « objet peu pensé » du droit (p. 8). L’assimilation est effectivement l’une des techniques les moins étudiées par la science juridique, bien qu’elle soit très souvent employée. Elle « passe inaperçue » (sic Stefan Goltzberg) au point qu’on tend à la confondre avec deux autres techniques proches, la fiction et l’analogie. Afin de contrer son invisibilité, Émeric Nicolas identifie tout au long de son ouvrage les différentes expressions de l’assimilation, qu’elles soient manifestes ou implicites. La méthode lui sert à en dégager le sens propre.

L’auteur tente néanmoins, dès l’introduction, d’en donner une définition provisoire : l’assimilation consiste en un processus d’identification formelle ou analogique de deux ou plusieurs éléments soumis à comparaison (p. 9). Par exemple, il y a assimilation lorsque le législateur rattache partiellement le régime fiscal des partenaires d’un PACS à celui des couples mariés ou lorsque la Cour de cassation reconnaît aux chauffeurs d’Uber le statut de salariés.

Émeric Nicolas reprend, toujours dans l’introduction, la théorie de la « torsion de concepts juridiques » découverte par son préfacier Stefan Goltzberg (p. 8). C’est sous l’autorité de ce dernier qu’il commence ainsi l’ouvrage, en considérant d’emblée que l’assimilation, comme les techniques juridiques similaires, permet d’appliquer des concepts juridiques à des cas pour lesquels ils n’ont pas été prévus. La « torsion » subie par les concepts conduit Émeric Nicolas à qualifier ces techniques de « rustines », un terme emprunté à Stefan Goltzberg (p. 78). La métaphore donne à l’assimilation l’image d’une solution imparfaite, à laquelle on recourrait pour continuer la route malgré un accident de parcours.

L’image, très séduisante au demeurant, a également pour effet de montrer l’assimilation comme un outil d’exception alors pourtant qu’elle est très largement utilisée en droit, de la même manière que l’analogie ou la fiction. C’est par ce paradoxe que l’auteur entame l’étude, soulignant de cette manière toute l’ambiguïté de son objet.

Émeric Nicolas poursuit en distinguant, dans chacune des deux parties de l’ouvrage, la technique proprement dite du concept. En tant que technique, la difficulté principale rencontrée par l’auteur est de marquer l’autonomie de l’assimilation au regard de la fiction et de l’analogie. La doctrine, de François Gény à Benoît Frydman, établit entre la première technique et les deux autres des liens de parenté : pour Gény, l’assimilation est le genre dans lequel entre la fiction tandis que pour Frydman, l’analogie est le genre dans lequel entre l’assimilation. De son côté, Émeric Nicolas estime que l’assimilation réduit l’écart entre le fait et le droit. Autrement dit, elle est utilisée par le droit pour prendre en considération la réalité sociale (p. 65), ce qui constituerait sa spécificité par rapport à la fiction et à l’analogie. Il importe peu d’ailleurs de savoir si le réel a été construit par le droit lui-même, sachant que ce dernier est performatif, qu’il crée donc une réalité dont il doit ensuite tenir compte. L’exemple susmentionné des couples unis par un PACS est là pour le démontrer.

Après avoir tenté d’élaborer une définition, l’auteur s’engage dans une approche téléologique : il estime que l’assimilation est pratiquée à l’égard de « choses se ressemblant sans être identiques car il semble plus opportun de les traiter pareillement » (p. 71). C’est à ce tournant que surgit l’idée d’équité « consistant à traiter de la même manière des situations semblables » (idem). Par le moyen de l’équité, Émeric Nicolas réussit à faire du procédé une expression du principe d’égalité.

Mais avant d’arriver à ce qui constitue la thèse de sa seconde partie, il propose l’hypothèse que l’assimilation serait un principe général du droit, qu’elle aurait par conséquent une portée normative. L’hypothèse est audacieuse en ce qu’elle ne correspond pas à la nature de ce qui constitue avant tout un outil juridique. S’il est difficile d’admettre que les notions de fiction ou d’analogie soient des principes juridiques, il est tout autant difficile d’accepter cette idée pour l’assimilation. Sa nature contraint l’auteur à pratiquer une distinction entre d’un côté le caractère de technique juridique, dépourvu de portée normative et, d’un autre côté, la finalité poursuivie consistant à traiter semblablement des situations similaires. C’est dans cette finalité que l’assimilation acquerrait une dimension normative.

À l’appui de son hypothèse, Émeric Nicolas évoque de nombreuses jurisprudences, entre autres celles de la Cour constitutionnelle allemande ou de la Cour de justice de l’Union européenne, relatives à l’égalité concrète (interdisant de traiter de manière dissemblable des situations similaires). Les juges français, quant à eux, reconnaissent une égalité plus abstraite, même s’ils tendent aujourd’hui à mieux exploiter ses différentes conceptions. L’examen des jurisprudences fait dire à l’auteur que l’assimilation possède une normativité « originale et forte », émanant des interprétations de l’égalité à travers lesquelles elle se manifeste de façon « masquée ». Il affirme à ce titre l’existence d’un « principe général d’assimilation virtuelle » (p. 98).

La théorie s’avère particulièrement intéressante et a le grand mérite, dans tous les cas, d’être proposée pour un thème qui, rappelons-le, n’a jamais fait l’objet d’une réflexion aussi étendue.

Rien n’interdit toutefois de le considérer sous un autre angle. On pourrait ainsi s’interroger sur le pourquoi de cette technique juridique, en partant de sa parenté avec les techniques voisines de la fiction et de l’analogie. Les trois reposent sur le même postulat d’une ressemblance entre les situations comparées. Dès lors, il n’est pas inutile de se demander quelle est cette ressemblance prédiquée des singularités et fondatrice des catégories dans lesquelles se rejoignent la situation assimilée et la situation assimilatrice. En effet, au-delà de son lien avec le principe d’égalité ou de sa portée virtuellement normative, la technique juridique suffit en soi à faire naître de nombreux questionnements. Comment arrive-t-on à considérer que deux situations sont similaires, sans risquer l’arbitraire ou même laisser une place à ce « décisionnisme » que l’auteur concède ? (p. 106).

Il observe que le droit, en ce qu’il fonctionne par catégorie juridique, pousse vers la généralisation. L’assimilation se traduirait par « un processus d’abstraction des différences » pour arriver à une identification (p. 154). Nous dirions pour notre part qu’il s’agit là d’un processus d’abstraction des non-différences, aboutissant à mettre en avant une ressemblance qui justifierait alors l’application d’un même régime juridique. C’est la problématique soulevée par Socrate, sous la forme d’une question adressée à Ménon : « Dis-moi, je te prie, en quoi consiste ce par où les abeilles ne diffèrent point entre elles, et sont toutes la même chose ? »[1].

Émeric Nicolas estime qu’en poussant à la généralisation, l’assimilation serait « révélatrice » de l’essence de la science juridique (p. 140). C’est une conclusion fort juste, dans laquelle le procédé d’assimilation se découvre comme une technique servant à établir des catégories juridiques. Sans elles, le droit perdrait sa cohérence et ne serait plus vraiment du droit, du moins tel que nous le concevons en France.

Le livre d’Émeric Nicolas contribue à nous faire connaître l’un des procédés les plus méconnus du droit et pourtant essentiel à son fonctionnement, dans un style très pédagogique, ce qui n’était certainement pas acquis pour un sujet aussi technique.

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[1] Platon, Ménon, trad. V. Cousin, éd. Independently published, 2020, 72c.

 

 

 

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