La vie du pluralisme juridique | Ghislain Otis, Jean Leclair et Sophie Thériault

Ghislain Otis, Jean Leclair et Sophie Thériault, La vie du pluralisme juridique, Paris : LGDJ-Lextenso, coll. « Droit et société. Recherches et Travaux », vol. 36, 2022, 280 p.

Compte rendu par Rafael Encinas de Muñagorri (DCS, Nantes Université, CNRS)

Le pluralisme juridique emporte une lassitude dans sa confrontation figée avec le monisme étatique. À quoi bon agiter de nouveau les divergences entre une conception du droit centrée sur l’État et une autre ouverte à la diversité des rapports normatifs dans la société ? Tout n’a-t-il pas été dit sur les carences théoriques du pluralisme juridique et de ses multiples versions ? Sur ses préjugés politiques anti-étatistes ? Sur son incapacité à fournir un critère de juridicité stable englobant le droit étatique et celui qui prétend ne pas l’être ? Sur sa défaillance à fournir des outils analytiques opérationnels, au-delà d’approximatives métaphores ? Pareilles interrogations sont celles des détracteurs du pluralisme juridique, qui y voient un épouvantail idéologique dénué de vie et d’intelligence.

Ouvrir l’ouvrage présenté par les auteur.e.s – trois juristes canadien.ne.s – montre, à l’inverse, toute la vitalité du pluralisme juridique. Sans esquiver le « bourbier conceptuel » – pour reprendre l’expression de Brian Z. Tahamana – où les débats théoriques (définitions et frontières) ont tendance à s’enliser, ils établissent des points d’ancrage initiaux : préférence pour une approche du juridique à partir des discours  des acteurs qui s’en réclament (conventionnalisme) plutôt qu’à partir d’une définition abstraite du droit  (essentialisme) ; projet de décrire un droit pluraliste empiriquement constaté plutôt que de prescrire ou d’adopter un point de vue normatif ; attention réciproque aux rapports nuancés qui s’établissent pragmatiquement entre systèmes étatiques et non étatiques. Le pluralisme juridique retenu par les auteurs désigne « une situation précise de pluralité normative caractérisée par l’application autonome et simultanée dans un même espace, à l’égard de la même situation et des mêmes personnes, d’un système juridique étatique et d’au moins un système non étatique » (p. 8). Définition proche de celle proposée naguère par Jacques Vanderlinden avant qu’il ne vienne la récuser.

La recherche proposée se nourrit de travaux antérieurs sur les manifestations du pluralisme juridique dans les domaines de la famille, de la justice et du foncier. Sur le fondement de données recueillies en Afrique (Afrique du Sud, Burundi, Côte d’Ivoire et Zambie), au Canada (peuples autochtones des Atikamekw Nehirowisiwoj, Innus et Secwépemc), en Europe centrale (Roms) et dans le Pacifique Sud (Nouvelle-Calédonie et Îles Salomon) – dont l’accès est disponible sur le site www.legitimus.ca – il s’agit ici de prolonger un travail comparatif, déjà réalisé, par une réflexion sur les procédés de gestion du pluralisme juridique, les déterminants de l’action des protagonistes, et les effets de cette action sur les systèmes et les individus. Ce découpage correspond aux trois parties présentées. 

La première partie dresse un tableau des rapports systémiques qu’il est possible d’observer. Deux grandes  catégories résultent de l’analyse : la réception et l’adaptation. Tantôt la gestion s’opère par articulation des systèmes. La modalité la plus connue est celle d’une articulation par réception. C’est par exemple le cas lorsqu’un État reçoit dans son système juridique un élément du droit autochtone (reconnaissance par le droit français du droit civil coutumier kanak). Cette réception du droit non étatique peut résulter de dispositions constitutionnelles ou légales, et ce dans des systèmes juridiques aussi distincts que l’Afrique du Sud, la Zambie, les Îles Salomon ou le Canada. Parfois, cette réception est de plus faible intensité : elle ne résulte pas d’une norme contraignante mais d’une variable normative. Concrètement, cela se traduit par une interprétation du droit étatique « en tenant compte » des spécificités d’un droit autochtone. Raisonner par symétrie conduit à se demander s’il existe une réception du droit étatique par des systèmes qui ne le sont pas. Si la règle générale est celle de non-réception du droit étatique par les systèmes non étatiques, des exceptions existent (p. 50). Une modalité plus subtile que la réception est celle de l’articulation par retrait, où un système articulateur laisse sa place à un autre, reconnaissant implicitement sa juridicité. En Roumanie, on trouve aussi bien des situations de retrait de la part du droit rom non étatique (autorité des juges étatiques à l’égard des stabors dans certaines affaires) que du droit étatique (traitement des conflits et affaires familiales par les communautés roms).

La deuxième grande catégorie est celle de la gestion par adaptation des systèmes. Sont ici distingués, toujours à partir d’exemples concrets, des cas d’adaptation par imitation où l’un des systèmes tend à imiter l’autre, et des cas d’adaptation par modulation endogène qui se différencient des précédents par le fait que le système juridique s’adapte en puisant dans ses propres valeurs et principes, et non en important ceux d’un autre système. Illustration est donnée de la manière dont les acteurs du système rom adaptent les pratiques en matière de mariage des mineurs. 

La deuxième partie de l’ouvrage envisage le pluralisme juridique à partir de ses acteurs. Cette perspective reconnaît une autonomie des personnes à faire des choix, sans nier le contexte et les pesanteurs qui réduisent la palette des possibles. Parmi les facteurs structurants de l’action des personnes, une place est accordée aux facteurs cognitifs susceptibles d’expliquer la réticence de certains acteurs à reconnaître l’existence ou la légitimité d’un autre système juridique (p. 81). La socialisation des acteurs à une école de droit étatique (formelle) ou non étatique (substantielle) constitue un bain culturel favorisant ou non la reconnaissance de courants pluralistes ; toutefois les simplifications sont à éviter dans des domaines où des acteurs distincts (élus locaux, chefs traditionnels, chefs religieux, administrateurs, avocats, magistrats, professeurs de droit, etc.) sont appelés à dialoguer et à évoluer au gré des circonstances. Cela dit, la compréhension de la position d’autrui achoppe parfois sur des représentations ontologiques (la terre est considérée comme un bien de consommation par les opérateurs étatiques canadiens, et comme un lieu existentiel pour les autochtones Innus et Secwépemc). Le facteur primordial de différenciation des acteurs repose, dans une situation de concurrence potentielle, sur leur capacité argumentative à présenter leur système juridique comme plus efficace ou plus légitime dans un espace social et territorial donné. Chaque acteur vise à proposer un système fiable et simple à même de satisfaire les attentes matérielles et symboliques des individus et des communautés. Il en résulte une concurrence des acteurs en vue d’accroître leur légitimité et leur autorité, ce qui ne prend pas la même configuration en présence de systèmes juridiques faibles ou forts.

La troisième partie procède à une évaluation de l’activité des acteurs et des conséquences de la gestion du pluralisme. Pour le dire autrement, elle vise à répondre à une question cruciale : quels sont les effets sur les systèmes juridiques et sur les individus des diverses réponses au pluralisme ? Sont envisagés tour à tour les effets de la non-gestion du pluralisme et ceux d’une gestion par articulation ou par adaptation. Outre des réflexions sur l’hybridation des systèmes juridiques, des développements substantiels et éclairants sont consacrés aux incidences des procédés de gestion du pluralisme sur l’individu confronté à « un certain brouillage normatif » (p. 213). L’individu peut avoir à choisir entre plusieurs options présentes dans des systèmes juridiques – comme dans le cas des régimes d’adoption et de garde d’enfant pour les autochtones au Québec. Cette situation n’est pas forcément synonyme d’insécurité juridique et peut permettre à un individu d’exprimer une identité individuelle sans assignation autoritaire par un système juridique exclusif.

Par-delà les présupposés étatistes occidentaux et les envolées lyriques décoloniales anti-étatiques, l’ouvrage fournit une myriade d’illustrations et une grille d’analyse solide à même de prédire une longue vie au pluralisme juridique.