Legal Barbarians. Identity, Modern Comparative Law and the Global South | Daniel Bonilla Maldonado

Daniel Bonilla Maldonado, Legal Barbarians. Identity, Modern Comparative Law and the Global South, Cambridge: Cambridge University Press, 2021, coll. « Cambridge Studies in International and Comparative Law », 200 p.

Compte rendu par Eugénie Mérieau (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne [ISJPS])

 

Le courant du « droit comparé critique » peut-il se faire une place au sein d’une sous-discipline, le droit comparé, déjà marginalisée au sein de sa discipline-mère ? Le livre Legal Barbarians de Daniel Bonilla Maldonado, professeur de droit à l’université de Los Andes, à Bogota, constitue un plaidoyer en ce sens et, à ce titre, une contribution majeure au champ de la critique postcoloniale du droit comparé.

L’auteur pose en hypothèse que le droit n’est pas le reflet de la culture, mais bien une de ses composantes essentielles. Le droit étant une mise en récit du sujet, il participe de la construction des subjectivités, et en particulier de la subjectivité « moderne », qui dessine en creux la subjectivité « barbare ». À partir de la question suivante : « Qu’est-ce que la conscience juridique moderne ? », Daniel Bonilla Maldonado dresse une généalogie critique de cette construction binaire du moderne et du barbare par la discipline du droit comparé. Selon lui, l’identité du sujet moderne est définie par le récit que la discipline a construit grâce aux réponses aux questions qu’elle a érigées comme centrales à son exercice, à savoir : Qu’est-ce que le droit ? Où existe-t-il et où est-il absent ? Quelle est la relation entre culture et droit ? Quel lien existe-t-il entre droit, civilisation et modernité ? Selon l’auteur, la réponse fournie par le droit comparé n’a cessé, depuis les Lumières, de décliner (avec de multiples variations) la thèse suivante : le droit est une conséquence de la culture, et seules certaines cultures peuvent produire du droit, quintessence de la civilisation moderne (p. 134).

C’est la (dé)construction de ce paradigme  et des questions le produisant qui forment le cœur du propos de l’ouvrage. Pour ce faire, le plan adopté est de nature historique. Daniel Bonilla Maldonado s’attache à critiquer les trois « gestes » comparatifs successifs ayant façonné l’histoire du droit comparé à travers ses grandes figures de proue : 1) ce qu’il appelle les « instrumental comparative studies », structurées autour de Montesquieu et de son Esprit des lois (1748) au cours du 18^ème siècle ; 2) ce qu’il nomme les « comparative legislative studies » autour d’Henry Summer Maine et d’Ancient Law (1861) au 19^ème siècle ; 3) et, enfin, la « comparative law » à proprement parler, en tant que discipline autonome, telle qu’elle se développe  à partir du Congrès de Paris de 1900 autour de René David et des Grands systèmes de droit contemporain (1964), de Konrad Zweigert et Hein Kötz et leur Introduction au droit comparé (1977).

Pour chacun de ces trois temps, l’auteur s’intéresse à la construction du soi et de l’autre, tels qu’intermédiés par la connaissance juridique et cristallisés dans un certain rapport au droit. Comme il le résume lui-même, pour chaque phase de développement du droit comparé, sont créés et définis un « soi » et un « autre », des géographies conceptuelles du moderne et du barbare, et des histoires du droit moderne et barbare. Dans chaque chapitre, il examine ainsi « les sujets créés par le droit comparé moderne, les géographies conceptuelles que ces sujets habitent, et les concepts d’histoire dans lesquels ils vivent » (p. 13).

Pour Daniel Bonilla Maldonado, tout commence avec Montesquieu qui,  le premier, a établi une géographie juridique du barbare et du moderne, inventant et créant les subjectivités centrales à la discipline du droit comparé : l’ « Européen » et l’ « Asiatique »[1]. Maine a quant à lui donné à cette géographie sa dimension historique évolutionniste, à partir de son étude du droit de l’Inde, archétype du droit primitif[2]. Enfin, David, Zweigert et Kötz ont produit des travaux incorporant ceux de Montesquieu et de Maine, fusionnant les dimensions spatiales et temporelles de l’imaginaire juridique colonial pour construire cette histoire-géographie d’un Occident régi par le droit et d’un reste du monde barbare, sans droit.[3] Comme l’auteur le remarque fort justement – dans une critique qui n’est, somme toute, pas très originale, ce qui n’enlève rien à sa pertinence –, dans Les grands systèmes de droit contemporain, 417 pages sur 576 sont dédiées au monde occidental tandis que dans leur  Introduction au droit comparé, Zweigert et Kötz  y consacrent 211 pages sur 247  [p. 129]).

La sédimentation de ces contributions successives façonne une discipline fondée sur une hiérarchie spatio-temporelle plongeant le monde non occidental dans l’obscurité : « L’Occident est le lieu du droit ; le reste du monde celui de la religion et de la politique » (p. 130). Dès lors, ce que le droit comparé produit activement, ce n’est pas la connaissance, mais au contraire l’ignorance légitime du monde non occidental. Or, il faut pour l’auteur sans cesse rappeler l’évidence même : l’autre étant constitutif du moi, le non-droit est constitutif du droit, comme le barbare est constitutif du moderne. L’ensemble des mythes modernes du droit repose sur un dispositif conceptuel élaboré en prenant l’imaginaire du barbare comme antithèse : « L’autre n’a pas de droit, seulement de la religion et de la politique ; il n’a pas de culture, seulement des us et coutumes ; il n’est pas guidé par sa raison, uniquement par ses passions ; il ne cherche pas l’autonomie mais la domination [subordination] ; il n’a pas d’histoire du droit ou n’est qu’un acteur mineur d’une histoire du droit qui n’est pas la sienne » (p. 141-142).

Le dernier chapitre est articulé autour de la critique de ces dualismes structurants, développés, étayés, enseignés par les « pères fondateurs » de la discipline, formant le cœur de l’imaginaire de la modernité. Le premier est l’opposition entre l’universel et le particulier ; le second entre soi et l’autre ; le troisième entre le droit comme catégorie autonome et le droit comme politique (ou religion) ; le dernier enfin  vise à établir une distinction entre droit « pur » et droit « hybride ». Après avoir fait l’exposé de ces dualismes, l’auteur cartographie l’émergence du courant critique du droit (et des dualismes sur lesquels il repose) – approches postmodernes plébiscitées par les Critical Legal Studies (CLS), approches postcoloniales développées par les Third World Approaches to International Law (TWAIL) – et son impact prometteur sur la discipline du droit comparé.

Au-delà d’une simple généalogie critique de la discipline du droit comparé, l’ouvrage a une portée plus profonde, consistant en une réévaluation de la centralité du droit comparé et de l’imaginaire qu’il charrie au cœur de la construction de la subjectivité juridique moderne et, par là, de la modernité. Prenant acte de la marginalisation du droit comparé au sein de la discipline des études juridiques, l’auteur démontre en quoi cette marginalisation est en réalité un trompe-l’œil. En effet, « la structure de pensée du droit comparé domine une part importante de l’imagination juridique moderne » (p. 25). Au cœur de la construction de l’Occident, du sujet, du concept de modernité, il y a l’imaginaire du droit comparé. Ce dernier a joué le même rôle que l’ethnologie ou l’anthropologie dans la construction d’un sentiment de supériorité et donc d’une justification à la domination de l’Occident et, par là même, a servi à l’Occident à élaborer sa propre identité. D’ailleurs, l’anthropologie et le droit comparé ont une naissance gémellaire avec les travaux de Maine dans la seconde moitié du 19^ème siècle.

Daniel Bonilla Maldonado critique également le standard positiviste au cœur de cette hiérarchisation des droits : « the rule of recognition » hartienne, à partir de laquelle les juristes identifient ce qui est du droit et ce qui n’en est pas, qui a du droit et qui n’en a pas, fondement de la discipline juridique dans toutes ses composantes au cœur de la conscience juridique moderne : « Le droit moderne implique de reconnaître qui a du droit et qui n’en a pas… Le récit du droit comparé moderne dépend de la règle de la reconnaissance » (p. 161). Or cette règle de reconnaissance est profondément eurocentrique, hiérarchisante et discriminante. Ainsi, la critique formulée par l’auteur ne porte pas uniquement sur le droit comparé, mais sur la discipline juridique dans son ensemble, telle qu’elle se définit dans un rapport à un Autre imaginaire, non moderne, dépourvu de règle de reconnaissance. La contribution majeure de l’ouvrage de Daniel Bonilla Maldonado est de remettre au cœur de la construction de la modernité la discipline du droit comparé, que sa trompeuse marginalisation au sein des études de droit tend toujours à obscurcir.

Daniel Bonilla Maldonado s’inscrit dans une démarche critique, caractéristique des études critiques du droit, d’inspiration « Crit » et « TWAIL ». Les auteurs convoqués sont Günter Frankenberg[4], Boaventura de Sousa Santos[5], Anthony Anghie[6], Martti Koskenniemi[7], qui tous ont contribué de façon séminale à redéfinir la discipline dans une direction critique. Si manquent à l’appel quelques figures-clés de la critique postcoloniale du droit, notamment Peter Fitzpatrick[8], une absence en particulier se fait remarquer tout au long du livre. Lorsqu’il s’ouvre sur ces mots : « le droit est une forme d’imagination du réel », nous croyons retrouver la phrase d’ouverture du texte magistral de Clifford Geertz,  « Law, here, there, or anywhere, is part of a distinctive manner of imagining the real »[9]. Mais au lieu de citer Clifford Geertz, l’auteur se réfère ici, étonnamment, à Paul Kahn[10], peut-être en raison de son  séjour à la Yale Law School, université où enseigne le juriste états-unien. 

Geertz avait pourtant été l’un des premiers anthropologues lus par les juristes à insister sur le principe de charité, au cœur de toute science herméneutique – comme doit l’être le droit comparé critique. Ce principe, dont il est vrai qu’il est parfois difficilement conciliable avec une entreprise de déconstruction critique, est peu mis en pratique par Daniel Bonilla Maldonado. En effet, si les critiques à l’égard de Montesquieu, Maine, David, Kötz et Zweigert semblent absolument valides, elles peuvent parfois souffrir d’un caractère assez caricatural. Par exemple, si Montesquieu a bien établi une géographie statique figeant l’Asie dans un destin despotique, on ne peut lui reprocher d’avoir voulu produire une connaissance sur l’Asie – son geste étant essentiellement un geste de critique de la monarchie absolue française. L’ironie de certains passages de L’esprit des Lois a-t-elle été mal comprise par l’auteur ? Par ailleurs, dans le débat portant sur « le même et le différent », Montesquieu s’inscrit, le premier, résolument dans une épistémologie de la différence, comme Daniel Bonilla Maldonado – qui pourrait lui en faire crédit, car ce geste était proprement novateur au 18^ème siècle. Ou encore : René David n’a-t-il pas été l’un des premiers à inclure, certes marginalement, le monde non occidental dans ses manuels de droit comparé ? Pour une critique toute en nuances, nous renverrons à l’ouvrage  Rethinking the Masters of Comparative Law  d’Annelise Riles.[11]

En conclusion, Legal Barbarians est une importante contribution à la discipline du droit comparé qui, contrairement aux disciplines voisines que sont le droit international, la théorie du droit ou la sociologie du droit, ne comprend pas à proprement parler d’école de pensée ou de mouvement critique clairement délimité disciplinairement, avec ses centres, ses auteurs et ses revues. L’ouvrage est par ailleurs très bien référencé, constituant une excellente ressource bibliographique pour le juriste comparatiste critique. Enfin, il est également très agréable à lire. Concentré en moins de 200 pages – ce qui est rare –, il nous fait réfléchir et voyager grâce à ses analogies et images parfois poétiques concernant la musique, le temps ; virtuose, l’auteur nous offre de beaux et utiles syntagmes servant également de programme de recherche tels que « géographie de la conscience juridique » appelant à une cartographie critique.

 

 

[1] NB : pour Montesquieu, le droit positif étant une conséquence des caractéristiques physiques des territoires habités, les Asiatiques, vivant sur de grands territoires, sont naturellement prédisposés au despotisme ; quand les Européens, vivant sur des territoires plus réduits, sont enclins à la république ou à la monarchie.

[2] NB : pour Maine, les peuples primitifs et les peuples civilisés sont placés sur un même axe, composé de différentes « étapes » de développement : de la famille patriarcale à l’individu comme fondement de la société, du « statut » au « contrat » comme mécanisme déterminant les droits et obligations des personnes ; des liens de sang à ceux du territoire comme base de l’appartenance à la communauté politique ; et du recours aux fictions ou contes juridiques à la législation comme moyen de faire évoluer le droit en fonction de l’évolution de la société. Pour Maine, l’Europe représente le droit moderne, l’Inde le droit primitif.

[3] NB : pour David, le reste du monde n’a de droits que de manière mimétique par rapport au monde occidental – inutile de les étudier pour eux-mêmes, puisqu’ils ne sont que des excroissances des grands systèmes juridiques occidentaux.

[4] Günter Frankenberg, “Critical Comparisons: Re-thinking Comparative Law”, Harvard International Law Journal, 1985, 26(2), p.  411-456.

[5] Boaventura de Sousa Santos, “Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law”, Journal of Law and Society, 1987, 14(3), p. 279-302.

[6] Antony Anghie, “Francisco De Vitoria and the Colonial Origins of International Law”, Social & Legal Studies, 1996, 5(3), p. 321-336.

[7] Martti Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law, 1870-1960, Cambridge University Press, 2001.

[8] Peter Fitzpatrick, The Mythology of Modern Law, Routledge, 1992; Peter Fitzpatrick & Eve Darian-Smith, Laws of the Postcolonial, Michigan University Press, 1999.

[9] Clifford Geertz, “Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective”, in C. Geertz, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology, Basic Books, 1983, p. 218. Cet article est lui-même tiré d’une série de conférences données à la Yale Law School.

[10] Paul Kahn, The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship, The University of Chicago Press, 1999, p. 39: “A cultural inquiry into law’s rule cannot make any claims to an unconditioned truth, either empirical or normative. Nor can it lay claim to a wholly unconditioned freedom of thought. The inquiry is not a step in a progression toward truth. Rather, it is a product of the imagination that stands slightly apart from other products of the imagination. Geertz and Foucault both describe their work as fiction. A similar fiction must be brought to law. The ambition is to achieve a re-presentation of the meanings at play in the social practice.” (Kahn cite Geertz, The Interpretation of Culture, p. 15 et Foucault, Power/Knowledge, p. 193).

[11] Annelise Riles, Rethinking the Masters of Comparative Law, Hart Publishing, 2001.

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