Positive Law from the Muslim World. Jurisprudence, History, Practices | Baudouin Dupret

Baudouin Dupret, Positive Law from the Muslim World. Jurisprudence, History, Practices, Cambridge: Cambridge University Press, coll. « Law in Context », 2021, 312 p.

 Compte-rendu par Jean-Philippe Bras (Université de Rouen)

 

Le XIXe et le XXe siècle ont connu un processus de globalisation comportant deux dimensions interdépendantes : une globalisation politique avec la généralisation de l’État-nation comme forme d’organisation des entités politiques ; une globalisation juridique, par un processus de positivisation du droit qui saisit l’ensemble des systèmes juridiques, au sens fort du terme, les décomposant pour les recomposer. Tel est le cœur du propos de Baudouin Dupret, du constat d’une « rupture », d’une « révolution de la sphère normative » (p. 216), dont le monde musulman ne reste nullement à l’écart, même si cette entrée dans l’ère de la positivité du droit a pu parfois y prendre des formes paroxystiques. Et son propos, au travers de cet ouvrage, est également double : apporter une contribution à la théorie générale du droit, en s’appuyant notamment sur ses travaux antérieurs dans le domaine de l’épistémologie du droit ; proposer un éclairage général sur ce qu’est le droit dans le monde musulman contemporain, dont il est l’un des meilleurs pérégrins scientifiques.

La méthode d’approche du droit que met en œuvre Baudouin Dupret se décline en trois modalités, qui font l’objet des trois parties de l’ouvrage. Elle est d’abord analyse conceptuelle, dans un but de clarification des usages du concept de droit. Elle est ensuite approche historique, en identifiant des ontologies dans l’invention du droit moderne. Elle est enfin praxéologique, sous la forme d’enquête sur la manière dont les professionnels du droit et les personnes ordinaires se réfèrent au droit en termes de pratiques, en le distinguant des autres types de normativité.

L’avènement du droit moderne – sa positivisation et sa scientifisation –  est constitutif d’une rupture substantielle et formelle, mais aussi et principalement conceptuelle. Et les analyses en termes de continuité, de pluralisme ou d’hybridité, largement déployées dans les tentatives de sauvegarde d’une authenticité islamique du droit, renvoient à un biais conceptuel, à un mésusage qui consiste à projeter le concept de droit, dans son acception moderne, sur des systèmes normatifs pour lesquels il est dépourvu de pertinence. Certes, l’établissement du droit moderne n’exclut nullement un ré-usage de normativités et de terminologies juridiques antérieures, comme l’illustrent de nombreux exemples relatifs au monde musulman. Mais, selon Baudouin Dupret, cette opération ne confère pas à ces normativités, dont la normativité islamique, les propriétés d’un droit au sens moderne du terme. Ces dernières sont le fruit d’une démarche de mise en scientificité du droit issue du siècle des Lumières qui a pour effet de le doter de traits radicalement nouveaux, de centralité et d’unité, d’organisation et de hiérarchisation des normes et des organes : constitutionnalisation et judiciarisation de la pratique constitutionnelle, codification, principe de légalité, degrés de juridictions et procédures d’appel et de cassation… La même observation peut être formulée pour les professions juridiques qui font l’objet de transformations tout aussi radicales, tant dans leurs pratiques professionnelles que dans leur mode de formation. Des années-lumière séparent le juge musulman contemporain, sorti d’une faculté de droit et d’un institut de la magistrature, intégré dans une hiérarchie judiciaire et mettant en œuvre des normes hiérarchisées et codifiées, du cadi passé par des institutions théologiques et consultant ses manuels de fiqh.

Dans le processus de globalisation du droit moderne, ce qui vaut pour le droit en général vaut également pour le droit des pays musulmans en particulier, que lui soit apposée ou non l’étiquette de droit islamique. Et les éléments d’ontologie historique du droit livrés dans la seconde partie de l’ouvrage montrent de manière convaincante que le monde musulman n’est pas resté bien longtemps à l’écart des voies de cette modernisation-rupture. Elle sera conduite par des États en gestation vers l’État-nation, ou par l’empire ottoman dans une geste réformiste pour une vaine tentative de rétablissement, ou enfin par les puissances coloniales, visant à asseoir leur domination par le droit. Dans ce cadre du monde musulman, l’auteur livre un tableau édifiant du développement du constitutionnalisme et de l’établissement des constitutions dans la seconde moitié du XIXe siècle, avec une analyse approfondie du cas marocain, de l’entrée de la psychiatrie clinique dans les enceintes judiciaires égyptiennes dès le milieu du même siècle, ou encore de la manière dont la coutume se transmute en droit positif et le cas échéant s’islamise, avec un aperçu sur la construction d’un droit berbère dans le Maroc colonial.

Dans une troisième partie de l’ouvrage, l’auteur tourne le regard vers les pratiques du droit, dans une démarche de praxéologie juridique dont il est l’un des tenants, empruntant un chemin étroit entre deux écueils : celui du formalisme juridique, qui ne se pense que par la norme ; celui du sociologisme, qui ne se pense que par les pratiques, affranchies du droit.

Cet itinéraire des pratiques, d’un droit en action, commence sur un terrain français, une fois n’est pas coutume, mais concerne la possibilité de mise en œuvre d’une normativité vestimentaire identifiée comme islamique (le port du burkini) au regard du droit positif, et permet d’envisager la question de la généralité de la règle (ici le principe de laïcité) et de son champ d’application. Sur ce cas, l’auteur détaille les manières très différenciées dont les acteurs (détenteurs du pouvoir réglementaire, juges, hommes politiques) se saisissent de la généralité de la règle dans le traitement d’un cas particulier, constituant ainsi un espace des pratiques juridiques que n’efface pas la positivité du droit.

Le silence de la loi est aussi un cas de figure où les évidences de la positivité du droit semblent s’estomper. Il en va ainsi pour certains pans du droit de la famille, pourtant codifié, et tout particulièrement pour la délicate question de l’authentification des mariages dans des pays (ici, le Maroc, l’Egypte et l’Indonésie) où la pratique des mariages traditionnels, non déclarés à l’autorité publique, subsiste. Mais la liberté du juge confronté à la loi silencieuse est une illusion et ne met pas fondamentalement en question la positivité du droit, et notamment sa qualité de prévisibilité. Elle est d’abord contrainte par la loi elle-même qui le renvoie au fiqh  (doctrine) musulman pour trouver une solution au litige. Elle est ensuite soigneusement balisée par un ensemble d’autres contraintes organisationnelles (suivre les précédents, la jurisprudence des juridictions supérieures, les indications de guides pratiques et de recueils juridiques informatisés) ou tenant à la formation du juge, dont les compétences dans le domaine du fiqh sont généralement faibles, ce qui conduit à une très rapide standardisation des décisions prises sur le fondement du fiqh, et en transforme profondément la portée et la signification. La positivité du droit n’est pas le simple effet de la hiérarchie des normes.

La question du statut juridique de l’homosexualité dans les pays du monde musulman semble aussi poser un rude défi au dogme positiviste de la règle claire et générale, à l’application prévisible. Comment le juge procède-t-il pour fonder une décision sur une base légale faible ou inexistante dans des pays où le législateur semble réticent à intervenir en cette matière ?

À partir de l’analyse de quatre affaires de justice (Egypte, Indonésie, Liban, Sénégal) relatives à des poursuites pénales contre des homosexuels, Baudouin Dupret pointe les stratégies judiciaires des magistrats, de traitement et de requalification des faits dans la motivation des décisions (relation sexuelle contre nature, pornographie, débauche, prostitution, atteinte aux bonnes mœurs, offense à la religion révélée, trouble à l’ordre public,…), et la manière dont les contraintes internes à l’appareil judiciaire orientent leurs jugements. Mais, en cette matière, le travail d’interprétation des textes auquel se livre le juge est aussi orienté par des considérations morales, ce qui n’exclut pas une relative détermination et prévisibilité de la règle et de son application.

Dans le débat scientifique, on l’a bien compris, Baudouin Dupret n’hésite pas à croiser le fer. Et il le fait avec d’autant plus de dextérité que son argumentaire repose sur une somme théorique remarquable, dont sa bibliographie est illustrative. Par ailleurs, son ouvrage ouvre de nombreuses perspectives sur des domaines qui constituent généralement des angles morts dans l’étude du droit dans le monde musulman : la jurisprudence des tribunaux ; les pratiques de la police, des professions judiciaires et des simples justiciables. Une justice en action et un droit, somme toute, comme les autres.

Ce tableau très convaincant des effets de la révolution positiviste sur les systèmes juridiques du monde musulman les inscrit dans une modernité reposant sur l’avènement de l’État-nation. Mais il n’est pas exclu que l’on doive reconsidérer la solidité du socle, comme y invitent les courants de pensée  postmodernistes, et s’interroger sur les signes d’affaiblissement de l’État-nation – dont la place grandissante du droit international ou supranational, ou l’émergence de projets étatiques dissociés de la référence nationale seraient des manifestations tangibles -, et leurs conséquences sur la configuration des systèmes juridiques, dans le monde musulman et ailleurs.

 


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