La loi texane : le droit à l’avortement n’est que le début

par Anne Deysine (Université Paris Nanterre)

L’avortement revient sur le devant de la scène régulièrement. Ce fut le cas au moment des auditions de la première juge noire Ketanji Brown Jackson et c’est à nouveau le cas après la fuite du projet de décision dans l’affaire Dobbs. Car il y a désormais six juges conservateurs qui sont, pour plusieurs d’entre eux, déterminés à revenir sur les précédents fondateurs. Un signal fort a été envoyé par la teneur des questions posées lors de l’audience Dobbs (qui portait sur la loi du Mississippi HB 1510 interdisant l’avortement après 15 semaines)[1] et par le sort réservé par la Cour à la loi SB 8 votée au Texas et dont, en principe, l’application aurait dû être suspendue car elle interdit tout avortement après six semaines, en violation flagrante de Roe et Planned Parenthood[2]. La différence entre ces deux affaires est que Dobbs a cheminé normalement devant les juridictions fédérales pour aboutir devant la Cour suprême alors que ce type de recours n’a pas été possible contre la loi texane SB8 car l’État a sous-traité l’exécution de la loi à des personnes privées, court-circuitant ainsi le rôle des juridictions fédérales en tant que protectrices de droits constitutionnels. Dans un contexte normal, les défenseurs du droit à l’avortement auraient saisi une juridiction fédérale dans l’État et celle-ci aurait suspendu l’entrée en vigueur de la loi. Et en cas d’appel, la cour d’appel, se conformant aux précédents aurait confirmé la décision de suspension. Mais le créatif rédacteur de la loi a sous-traité l’application de la loi à tout individu où que ce soit dans l’État. C’était la difficulté à laquelle se trouvaient confrontés les défenseurs du droit à l’avortement. Comment agir en justice quand il est difficile d’identifier un défendeur ? Comment contester a priori (pre-enforcement) une loi que le requérant considère inconstitutionnelle quand il existe un nombre potentiellement illimité de défendeurs qui ne peuvent être identifiés et assignés que lorsqu’ils se manifestent et donc a posteriori ?

I. La loi texane

Non contente d’interdire l’avortement après six semaines, même en cas de viol ou inceste, la loi du Texas SB 8 met en place un dispositif redoutablement efficace qui habilite tout citoyen déterminé à se transformer en chasseur de primes. Le but assumé est d’empêcher les recours avant entrée en vigueur (pre-enforcement) devant les juridictions fédérales, comme cela a été le cas pour la loi du Mississipi, entre autres. En effet, il suffit qu’une personne, où que ce soit dans l’État, identifie un médecin ou un chauffeur de taxi ayant facilité l’avortement d’une femme après le délai interdit. Il ou elle peut alors décider de saisir le tribunal de son choix (et non celui du défendeur) pour essayer de faire fermer la clinique en cause et obtenir une prime de 10 000 dollars au moins. Aucun médecin ni aucune clinique pratiquant des avortements n’est prêt à prendre ce risque juridique et financier, d’autant que même s’il l’emporte une fois, le médecin peut se retrouver poursuivi par d’autres justiciers déterminés. En effet, la loi autorise un nombre illimité d’actions en justice dans chacun des 254 comtés de l’État et prévoit qu’en cas de victoire, le défendeur ne peut pas se prévaloir d’un jugement en sa faveur lors d’un procès ultérieur.

Ainsi que les défenseurs du droit à l’avortement l’ont souligné, l’effet dissuasif est considérable et le nombre d’avortements a chuté de près de 80 % depuis l’entrée en vigueur de la loi le 1^er septembre 2021.

Malgré les difficultés pour identifier des défendeurs appropriés, les défenseurs du droit à l’avortement ont demandé à une cour de district de bloquer l’entrée en vigueur de la loi SB 8, ce que celle-ci a fait. Mais un collège de trois juges de la cour d’appel du cinquième circuit (nommés par Donald Trump[3]) a refusé de laisser se dérouler la procédure devant la juridiction de première instance. Les défenseurs du droit à l’avortement ont alors saisi la juridiction suprême en procédure d’urgence, lui demandant de bloquer l’entrée en vigueur de la loi. La Cour a accepté le recours et, si elle respectait ses propres précédents, aurait dû accéder à la demande.

II. L’opinion per curiam Whole Woman ‘s Health v. Jackson du 1^er septembre 2021

Pourtant, par une opinion per curiam non signée rendue à 1h du matin dans la nuit du 1^er septembre 2021, la Cour suprême a refusé de suspendre l’entrée en vigueur de la loi texane. Ce que Steve Vladeck appelle agir « sous le radar », dans un article de Slate[4]. Il y a quelques années, les opinions per curiam étaient rares, généralement prises à l’unanimité et réservées aux affaires ne posant pas problème. Elles ne sont pas signées et l’on ne sait rien des discussions entre les juges ou de la position de chacun d’entre eux, sauf si les juges minoritaires rédigent une opinion dissidente. À la différence des autres affaires traitées au fond (merits docket) – qui font l’objet d’un traitement approfondi avec acceptation du certiorari[5], réception des conclusions (briefs) des deux parties, audience (oral arguments) devant les neuf juges et participation de la société civile par l’intermédiaire des pétitions « amis de la cour » (amicus curiae) que des personnes physiques ou morales peuvent déposer pour faire valoir leur point de vue –, ces ordonnances per curiam sont prises dans le secret, ne sont ni signées ni motivées et leur rédaction excède rarement quelques lignes. Parce qu’elles n’ont pas fait l’objet d’arguments oraux durant lesquels les parties peuvent exprimer leur position, Will Baude, professeur à l’université de Chicago parle de « rôle judiciaire fantôme » ou shadow docket[6]. Cette dérive inquiétante en soi l’est davantage quand on constate que la Cour use du « deux poids, deux mesures » et par ces ordonnances dissimulées et non transparentes favorise certains droits, comme la liberté religieuse[7] et en démantèle d’autres, comme le droit à l’avortement mais aussi le droit de vote.

L’ordonnance Whole Woman’s Health est brève (moins d’une page), peu motivée et ses rédacteurs, pour se défausser, s’abritent derrière la difficulté d’identifier les défendeurs qui chercheraient à faire appliquer la loi. Avec une hypocrisie non dissimulée, la décision précise que la Cour « ne se prononce pas sur la constitutionnalité de la loi et ne limite en aucune façon d’autres recours, y compris devant les juridictions étatiques ». Elle est accompagnée de trois opinions dissidentes, dont une signée par le conservateur Chief Justice John Roberts, conscient que l’opinion publique, même parmi les Républicains est favorable au droit à l’avortement dans certaines conditions et que la décision partisane nuit à la crédibilité de la Cour. Il souligne que l’objectif premier de la loi SB 8 est bien d’édifier un mur de séparation entre l’État du Texas et sa responsabilité de faire respecter la loi. J. Roberts aurait voulu accorder le sursis demandé par les requérants avant l’entrée en vigueur de SB 8 afin de préserver le statu quo et de permettre aux juridictions inférieures de jouer leur rôle. Dans cette courte opinion, c’est « l’institutionnaliste » qui s’exprime et cherche à préserver la légitimité de la Cour.

La deuxième opinion dissidente, rédigée par le juge Breyer, est plus critique. Pour lui « un État ne saurait déléguer un droit de veto » (ici l’interdiction d’obtenir un avortement) alors qu’il lui est « totalement et absolument interdit d’imposer une telle interdiction pendant le premier trimestre de la grossesse ». Il considère que « cette délégation [à des particuliers] menace d’empiéter sur un droit constitutionnel » et que l’entrée en vigueur de cette délégation constitue un « préjudice imminent », l’un des critères à prendre en compte par les juges. L’opinion la plus virulente est rédigée par la juge Sotomayor qui dénonce une loi « de toute évidence inconstitutionnelle concoctée pour échapper au contrôle juridictionnel et pour empêcher les femmes d’exercer leur droit constitutionnel ». Et dans cette situation, affirme-t-elle « une majorité des juges a préféré se cacher la tête dans le sable ». L’inaction de la Cour suprême récompense les tactiques de l’État qui veut éviter le contrôle du juge et inflige un préjudice significatif aux femmes cherchant à avoir accès à l’avortement. Comme J. Roberts, S. Sotomayor souligne que le législateur texan sait pertinemment que la loi est inconstitutionnelle et qu’il a mis en place ce mécanisme procédural pour contourner la difficulté. Elle conclut : « cette loi est un assaut contre la Constitution, les précédents de la Cour et les droits des femmes cherchant à obtenir un avortement au Texas et pourtant la Cour ne fait rien ». C’est pour elle inacceptable : « la Cour ne devrait pas ignorer ses obligations constitutionnelles de protéger non seulement les droits des femmes mais aussi le caractère sacré des précédents et la primauté du droit (rule of law) ».

III. L’audience du 1^er novembre 2021

Plus tard, confrontés au tollé qui a suivi l’opinion per curiam, certains membres de la Cour ont pris conscience des risques que ce mécanisme fait peser sur la primauté du droit et la place des juridictions fédérales dans l’équilibre des pouvoirs aux États-Unis. La Cour a donc accepté[8] d’entendre les deux recours, celui des cliniques (Whole Woman’s Health et al. v. Austin Reeve Jackson) et celui du gouvernement fédéral (U.S. v. Texas), défendu par la Solicitor General (S.G.)[9], Elizabeth Prelogar.

La question au cœur des deux recours était de déterminer si un État a la possibilité, en sous-traitant l’exécution de la loi à des personnes privées, de court-circuiter le rôle des juridictions fédérales en tant que protectrices de droits constitutionnels.

La première affaire (Whole Woman’s Health et al. v. Austin Reeve Jackson, Judge District court of Texas, 114 th district) a été intentée contre un juge[10] en raison de l’impossibilité de former un recours contre le ministre de la justice ou les autorités de l’État Texan. Les requérants s’appuient sur la jurisprudence Ex Parte Young [11] interprétée par eux comme autorisant à rechercher un remède devant les juridictions fédérales. Pour l’avocat des cliniques, Marc Hearron, le mécanisme texan vise à contourner toute protection juridictionnelle effective et efficace du droit à l’avortement devant les juridictions fédérales ou étatiques. Il souligne que « ce qui est en jeu, c’est la suprématie du droit fédéral au cœur du dispositif constitutionnel ». Le juge Thomas a une autre interprétation de la décision Ex Parte, qui, pour lui, interdit aux juridictions fédérales de donner des ordres aux juges étatiques.

Le deuxième recours est celui du gouvernement fédéral (U.S. v. Texas) soulignant le danger qu’il y aurait, pour la primauté du droit et pour les droits reconnus par les jurisprudences de la Cour suprême, à laisser s’appliquer un tel mécanisme de contournement. Les États pourraient ignorer les droits ou les violer à leur guise. La S.G. Elizabeth Prelogar accuse d’entrée de jeu le Texas d’avoir conçu la loi pour porter atteinte à la suprématie du droit fédéral et elle situe les enjeux pour la juridiction suprême : « les États sont libres de saisir la Cour pour lui demander de reconsidérer ses précédents constitutionnels mais ils ne sont pas libres de se placer au-dessus de la Cour, d’annuler ses décisions et de bloquer tout contrôle juridictionnel nécessaire à la protection des droits fédéraux ». Elle soutient que le Texas a conçu le système des primes de façon à échapper à tout contrôle judiciaire alors que la loi est en violation des précédents de la Cour de sorte que les parties subissent un préjudice du fait du gel (chilling) de l’exercice de leur droit constitutionnel. Pour elle, les États-Unis ont un « intérêt souverain manifeste » à intenter une action pour remédier à cette violation car il s’agit bien d’une attaque contre les branches égales du gouvernement et une attaque en particulier portée à l’autorité de la Cour suprême. L’injonction est la réponse qui s’impose car, dans le cas contraire, d’autres États pourraient agir de même pour priver leurs citoyens d’autres droits constitutionnels dans des domaines où ils n’aiment pas les précédents de la Cour. Mais les questions des juges conservateurs laissent penser que, pour eux, l’intérêt souverain invoqué par l’État fédéral ne suffit pas[12].

La décision rendue le 11 décembre permet aux cliniques et groupes de défense des libertés de saisir, en leur nom, les juridictions fédérales mais la fenêtre est étroite. C’est le signe, s’il en était besoin, que les cinq conservateurs n’ont plus besoin du président de la Cour et n’ont pas écouté ses mises en garde.

IV. La décision Whole Women’s Health v. Jackson du 11 décembre 2021

Si les questions du juge Kavanaugh s’inquiétant d’éventuelles primes d’un million de dollars (pour s’en prendre aux possesseurs d’armes à feu) qui pourraient être prévues dans une loi anti-armes adoptée par la Californie s’appuyant sur le même type de mécanisme, avait laissé quelques espoirs quant à son vote, ils furent déçus. La décision rendue le 11 décembre ferme presque toutes les possibilités de recours. L’opinion majoritaire[13] rédigée par le juge Gorsuch ne revient pas sur le feu vert donné à l’entrée en vigueur de la loi par la Cour le 1^er septembre, loi qui continue donc à s’appliquer alors qu’elle est inconstitutionnelle selon la jurisprudence actuelle. Et, si elle ouvre un espace pour la saisine des juridictions fédérales, c’est un espace minimal. L’opinion majoritaire qui a recueilli l’assentiment de huit juges se contente de reconnaître comme défendeurs quatre responsables de la certification des médecins des hôpitaux (licensing officers). Elle juge que ni les juges ni les greffiers ne sont des défendeurs appropriés et qu’il est seulement possible de former des recours contre ceux dont le rôle est de certifier (licensing officials) les hôpitaux et les cliniques et qui seraient effectivement amenés à fermer des établissements s’il était avéré que ceux-ci avaient violé la loi en pratiquant des avortements après six semaines. Possibilité disparue depuis la décision de la Cour suprême du Texas[14].

Soulignons que les efforts du juge Gorsuch pour montrer qu’existent aux États-Unis de nombreuses situations de procès entre particuliers qui comportent une dimension d’intérêt public, ne convainquent guère. Alors que les autres actions civiles viennent s’ajouter et compléter les mesures d’exécution par les pouvoirs publics, dans le cas du Texas, il s’agit de supplanter ces mêmes pouvoirs publics de façon à échapper aux recours devant les juridictions fédérales. En effet, celles-ci n’ont pas le pouvoir d’interdire une loi mais peuvent seulement empêcher sa mise en œuvre par ceux qui en sont chargés.

L’opinion Whole Women’s Health est minimaliste et extrêmement fragmentée. Certes une majorité de huit juges a admis que quatre personnes pouvaient constituer des défendeurs appropriés mais, sur tous les autres sujets, les juges sont très divisés, ce qui affaiblit la règle du précédent. Le président de la Cour rédige une opinion en partie dissidente à laquelle s’associent les trois progressistes. Se gardant bien de mentionner le droit à l’avortement, il explique que la loi texane accumule tellement de mesures dissuasives[15] pour les défendeurs (i.e. les cliniques, docteurs et autres) qu’il faudrait compenser en ouvrant largement les portes des juridictions fédérales. Pour lui, les greffiers qui inscrivent les affaires au rôle font « indéniablement partie du mécanisme global pour faire appliquer les dispositions inconstitutionnelles de la loi ». À ce titre, ils sont suffisamment liés à cette exécution pour constituer des défendeurs appropriés. À nouveau, il insiste sur le danger pour la primauté du droit et les jurisprudences de la Cour protégeant des droits constitutionnels, écrivant : « si les législatures des États fédérés peuvent, quand elles le souhaitent, annuler les décisions des juridictions fédérales et détruire les droits acquis en vertu de ces arrêts, l’acquis de la Constitution devient une plaisanterie.[…] La nature du droit fédéral violé n’importe pas, c’est le rôle de la Cour suprême dans notre système constitutionnel qui est en jeu ». Le président de la Cour n’est plus le juge pivot comme avant l’arrivée de la juge Barrett et il en est réduit à crier dans le désert.

L’autre opinion dissidente rédigée par la juge Sotomayor, à laquelle s’associent les deux autres progressistes, est beaucoup plus virulente. Elle critique la Cour et donc ses collègues conservateurs pour leur incapacité à comprendre le danger et à agir comme ils le devraient. « La Cour a trahi non seulement les citoyens du Texas mais notre système constitutionnel de gouvernement ». Elle s’élève aussi contre la privation de droits pour les femmes texanes qui n’ont pas les moyens d’aller dans un autre État. Elle souligne que l’attitude des États gouvernés par des majorités républicaines, comme le Texas ou le Mississippi, qui vise à échapper au droit fédéral, rappelle dangereusement la période antérieure à la guerre de Sécession et la philosophie de John C. Calhoun, défenseur virulent de l’esclavage et du Sud esclavagiste. Pour J. Calhoun, les États avaient le droit d’imposer leur veto ou d’annuler toute loi fédérale avec laquelle ils étaient en désaccord. La guerre fut combattue sur la question de l’esclavage mais aussi de la primauté du droit fédéral. Or, ce principe, incontesté pendant plus d’un siècle, est à nouveau vu comme un obstacle pour les conservateurs qui cherchent à le contourner. D’où le rôle central de la Cour suprême qui, selon la juge Sotomayor, « laisse toutes sortes de droits constitutionnels plus vulnérables que jamais auparavant, au grand détriment de notre Constitution et de notre république ».

Malgré la mise en garde de la juge Sotomayor, le juge Gorsuch n’a pas semblé préoccupé par le risque de diffusion du mécanisme texan. Pourtant, le gouverneur de Californie Gavin Newsome a déjà proposé une législation calquée sur la loi texane SB 8 qui vise à protéger l’État de Californie de recours intentés devant les juridictions fédérales contre l’interdiction des armes de guerre en Californie. Et des États « républicains » adoptent des copies de la loi anti-avortement. En d’autres termes, les cinq conservateurs à la Cour n’ont pas vu ou voulu voir les risques réels de dérapage et d’atteinte au pouvoir de la Cour.

Sur le fond du droit à l’avortement, les questions lors de l’audience Dobbs et la décision du 11 novembre sont la preuve que les cinq juges radicaux sont déterminés à en finir avec le droit à l’avortement et que, sur ce point, le Chief Justice les suit. Le projet d’arrêt révélé par Politico confirme que les craintes ne sont pas exagérées. Et malgré les dénégations du juge Alito, le droit à la contraception et au mariage pour tous sont désormais en danger. D’autant qu’il faut craindre non seulement le « deux poids, deux mesures » dans l’acceptation des recours en urgence lorsqu’ils émanent de la droite, mais aussi le blocage des initiatives de l’administration Biden (en matière de vaccin ou d’immigration).

Anne Deysine est professeure émérite à l’université Paris-Nanterre. Elle est l’autrice notamment de  La Cour suprême des États-Unis. Droit, politique et démocratie, Dalloz, 2015 et  Les États-Unis et la démocratie, L’Harmattan, 2019.

[1] Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, voir https://www.scotusblog.com/case-files/cases/dobbs-v-jackson-womens-health-organization/

[2] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).

[3] https://www.texasmonthly.com/news-politics/three-texas-judges-trump-fifth-circuit/

[4] Steve Vladeck, « The Supreme Court’s Most Partisan Decisions Are Flying Under the Radar », Slate, 11 août 2020 : « Through its “shadow docket,” the Court is quietly shaping the rules around elections, COVID regulations, immigration, and the federal death penalty ».

[5] Le bref de certiorari est l’ordre d’une cour supérieure enjoignant à un tribunal inférieur de lui communiquer les pièces d’une affaire dont il s’est saisi afin d’évoquer la cause avant jugement ou de réviser le jugement s’il est déjà rendu. Dans les faits, cela évoque la grande latitude dont jouit la Cour suprême d’accepter ou non un appel. Voir Anne Deysine, La Cour suprême, Paris : Dalloz, 2015.

[6] William Baude, « Foreword: The Supreme Court’s Shadow Docket », New York University Journal of Law and Liberty, 9 (1), 2015, p. 1-47 et Id., « Foreword: The Supreme Court’s Shadow Docket », University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper, 508, 2015.

[7] Tandon v. Newson, 9 avril 2021.

[8] Il suffit du vote de quatre juges pour que la Cour accepte une affaire.

[9] Avocat du gouvernement. Voir Anne Deysine, La Cour suprême, op. cit.

[10] Plusieurs associations de défense du droit à l’avortement ont choisi de prendre comme défendeurs les greffiers qui inscriront les affaires au rôle et les juges qui seront saisis.

[11] Ex Parte Young, 209 U.S. 123 (1908). Voir https://texassignal.com/what-is-ex-parte-young/. Il s’agit d’une affaire de transport de marchandises et de savoir si les compagnies de chemin de fer pouvaient intenter une action contre l’État du Minnesota qui avait réglementé les tarifs du fret et les menaçait de sanctions en cas de dépassement des prix fixés, ce qui pour l’État constituait une violation du XI^e amendement qui confère aux États une immunité souveraine et interdit de poursuivre un État fédéré.

[12] La Cour a effectivement débouté le gouvernement fédéral, invoquant une acceptation de l’affaire mal fondée (dismissed as improvidently granted).

[13] Whole Woman’s Health v. Jackson 21-463, 10 décembre 2021.

[14] La cour d’appel du cinquième circuit, devant laquelle l’affaire avait été renvoyée, a demandé à la cour suprême du Texas de répondre à la question : les organismes certificateurs susceptibles d’être poursuivis en vertu de la décision de la Cour suprême des États-Unis sont-ils responsables de la mise en œuvre de la loi et par conséquent susceptibles d’être poursuivis ? La cour suprême du Texas a répondu mi-mars par la négative, ce qui signifie la fin des recours possibles a priori.

[15] Outre les risques juridiques et financiers, les défendeurs ne peuvent prétendre aux dépens ni à bénéficier de l’autorité de la chose jugée. Même s’ils gagnent contre un demandeur, d’autres peuvent les assigner pour le même acte. Et même si la décision d’un juge jugeait la loi inconstitutionnelle, une décision ultérieure infirmant ce premier jugement peut s’appliquer de façon rétroactive.

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