L’effectivité de la liberté contractuelle. Analyse juridique, économique et comportementale de la légitimité des interventions étatiques protectrices dans les relations contractuelles | Jonathan Bory

Jonathan Bory, L’effectivité de la liberté contractuelle. Analyse juridique, économique et comportementale de la légitimité des interventions étatiques protectrices dans les relations contractuelles, Berne : Stämpfli Verlag, 2021, 350 p.

Compte rendu par Jean-François Perrin (Université de Genève)

L’auteur de l’ouvrage qui fait l’objet de la présente chronique publie, en toute fin de l’année 2021, un ouvrage de 300 pages qui est consacré à la notion d’effectivité, si importante, si centrale pour les théoriciens du droit, du moins pour ceux qui, depuis Duguit et ses successeurs francophones, vouent une attention prioritaire, dans leurs recherches, à l’approche sociologique du phénomène juridique. Ce concept est fondamental en sociologie du droit. Il fallait oser l’installer dans le titre d’une thèse de doctorat, même si le projet paraît, dans cette recherche, limité par cet autre « portique » de concepts fondamentaux qu’est la liberté contractuelle ou, si l’on préfère, l’autonomie de la volonté. Le résultat mérite d’emblée d’être présenté avec des précautions qui ne sont en aucune manière des réserves mais, tout au contraire, une admiration certaine à l’égard de ce que le courage de la jeunesse autorise. Le livre révèle encore et surtout l’évolution d’une discipline qui, le lecteur ne pourra pas en être convaincu, a enfin trouvé, principalement à l’extérieur de la francophonie, son sérieux et sa maturité. La Sociologie du droit a dorénavant ses classiques ; l’auteur du livre a su, en toute rigueur, les identifier au plan international, les citer et les commenter et fort précisément synthétiser leur approche. On apprend que la discipline a, dorénavant, son histoire. Le travail qui consiste à la circonscrire avec précision est l’une des qualités de cette thèse, fouillée au plan documentaire, sans que cela soit au détriment de son originalité. La synthèse présentée au sujet des deux concepts fondamentaux couplés dans le titre est non seulement précise, mais concise. Ces qualités nous autorisent à rendre compte, avec plaisir et profit, du résultat de cet ambitieux projet théorique. L’auteur montre bien la crise de légitimité qui accompagne, à l’époque actuelle, l’application du principe d’autonomie et les remèdes que les pratiques judiciaires, voire législatives, ont administré pour compenser les effets sociaux d’une liberté qui, à défaut de ses corrections décrites, se transforme, vite et bien – l’auteur le démontre – en instrument au service du plus fort (économiquement), lequel parvient à exploiter la crédulité, l’inconscience, parfois l’ignorance du plus faible. L’illustration de la possibilité de ces abus fait l’objet de nombreux développements (p. 105 et suiv.). L’on en vient à poser la question de savoir si elle ne fait pas l’objet du livre… (la liberté et/ ou son contrôle) ! C’était le prix à payer pour avoir choisi un objet de recherche qui se focalise essentiellement sur les rapports entre le droit et la réalité sociale. Mais que le lecteur se tranquillise, il y a encore, dans l’ouvrage, la critique du remède…, parfois pire que le mal, avec une description qui porte aussi sur « Les différentes formes du paternalisme » (p. 115). On entre alors dans le détail avec la description, à titre d’exemple bien illustré, du « …droit de révocation en matière de démarchage à domicile » (p. 173). Ce n’est qu’une citation d’un panégyrique complet de ces instruments correcteurs, qui constituent, sans que cela soit dit vraiment, l’objet principal de cette recherche doctorale. L’idée générale, la thèse de la thèse devrait-on dire, consiste à proposer des instruments normatifs qui, selon l’auteur, sont, seront encore à l’avenir, de nature à « … renforcer une liberté contractuelle matérielle… » (p. 291). Il y a, à la clef, une image de l’homme, une « représentation » dont l’auteur postule l’existence ; selon celle-ci le sujet de droit est libre et capable de s’engager « en pleine connaissance de cause » (idem). Ce modèle, qui est celui du Code civil suisse (et nous savons que le propos pourrait sans peine être généralisé en Occident, voire au-delà), confine, converge peut-être, conduit aussi, à la réalisation de la Justice matérielle… tendanciellement, si l’ordre juridique veille scrupuleusement à sa mise en œuvre. L’objectif est donc, si l’on suit la démonstration, « L’avènement d’une liberté contractuelle matérielle » (p. 293)… Et pourtant, l’auteur ne se berce pas d’illusion ! Il observe, comme nous tous, que le système de protection « semble souffrir d’un déficit de systématique, de cohérence et de stratégie globale » (p. 293-294). Ces doutes ne le conduisent ni à condamner le système, ni à proposer son remplacement. La thèse milite – prosaïquement mais logiquement – en faveur de son adaptation (p. 296 et les renvois internes). La conclusion s’imposait puisque les dispositions du code qui sont à la clef de cette démonstration ont leur histoire… l’histoire d’un perpétuel dépassement. La normalisation de cette inadéquation est un postulat et la gestion du tout n’est possible, en dernière analyse, que grâce aux principes généraux du droit (p. 295). C’est, à certains égards, un choix politique qui a pour avantage d’être cohérent et en relation avec le plan général de ce travail. Cette normalisation du changement pourrait déranger d’autres lecteurs, moins tolérants à l’encontre de systèmes juridiques au sein desquels la liberté et son contraire doivent perpétuellement coexister. Cette contradiction, bien identifiée par la thèse, ne conduit pas l’auteur à proposer un système alternatif, plus « pur » ou « impur », si l’on confère à ces adjectifs le sens que Kelsen leur attribuait. Dans la thèse décrite ici, « l’impureté », c’est-à-dire l’intervention des autres sciences humaines dans le processus d’application du droit, est normalisée, intégrée dans le raisonnement des juristes. On démontre ainsi que « l’impureté » est inévitable. Tel est le droit de notre époque… et probablement du proche futur. Le modèle normatif qui intègre les exceptions à la liberté contractuelle n’est pas critiqué en lui-même. Nous connaissons certains « privatistes » qui auront du mal à accepter ces nouveaux contours de leur discipline, de plus en plus profondément imprégnée de droit public… « publicisée » ! On ne peut pas reprocher à Jonathan Bory d’avoir décrit les ornières dans lesquelles le véhicule « droit privé » doit circuler pour poursuivre le voyage. Cette démonstration est, de notre point de vue, la vertu principale de ce travail réaliste… et bien élaboré si l’objectif est la nouvelle nature du droit privé,… de plus en plus interventionniste, au sein duquel l’autonomie de la volonté n’occupe plus que la toile de fond. A cet égard la démonstration ne peut pas ne pas convaincre.

 

                                                                                               

 

 

                                                                                               

 


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