Why Religious Freedom Matters for Democracy | Myriam Hunter-Henin

Myriam Hunter-Henin, Why Religious Freedom Matters for Democracy. Comparative Reflections from Britain and France For a Democratic ‘vivre ensemble’, Oxford : Hart Pubishing, coll. »Hart Studies in Comparative Public Law », 2020, 202 p.

Compte rendu par Claire de Galembert (Institut des sciences sociales du politique [ISP], École normale supérieure Paris-Saclay – CNRS)

Pourquoi la liberté de religion compte pour la démocratie. L’absence de point d’interrogation a son importance dans le titre du livre de Myriam Hunter-Henin1 . L’ouvrage est en effet un plaidoyer en faveur d’une régulation juridique du pluralisme qui fasse toute sa place à la diversité religieuse. Il s’adresse aux juges européens et nationaux saisis de litiges impliquant cette liberté, un contentieux qui va croissant depuis deux décennies. Son ambition est de leur fournir un modèle normatif respectueux du lien, que l’autrice estime consubstantiel, entre démocratie et liberté religieuse. Ce modèle se fonde sur l’argument que la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) avait développé lorsqu’elle avait été saisie de l’affaire Kokkinakis, il y a près de trois décennies : la défense de la liberté de religion n’importe pas seulement pour les intéressés, à savoir les croyants, elle constitue l’un des éléments les plus vitaux de la démocratie.  Dans un contexte dans lequel la peur de l’islam compromet de plus en plus la légitimité de la manifestation des identités religieuses dans l’espace public et la sphère du travail, l’entreprise est aussi audacieuse que bienvenue.  

L’ouvrage se fonde sur une comparaison entre la France et le Royaume-Uni. Il est structuré en deux parties. La première, fait le constat du délitement du vivre-ensemble et de la remise en cause d’une gouvernance libérale du religieux. La comparaison, confronte deux pays incarnant des modèles nationaux bien distincts en termes de régime de citoyenneté (universalisme républicain pour la France ; conception ouverte au différencialisme pour la Grande-Bretagne) et en matière de rapports entre État et religion (régime de séparation strict en France, régime d’Église établie en Grande-Bretagne). Le durcissement qu’a connu la laïcité depuis les années 2000 en France trouve des parallèles en Grande-Bretagne où, depuis les attentats de Londres, un recentrement est à l’œuvre sur les valeurs nationales fondamentales tandis que le référentiel multiculturaliste décline (chapitre 3). Ces évolutions et convergences nationales révèlent combien les évolutions en cours travaillent en profondeur les démocraties européennes. Cette première partie s’achève sur la présentation du cadre normatif proposé par l’autrice. À rebours d’un discours antagonisant religion et démocratie, le « paradigme démocratique » promu par Myriam Hunter-Henin entend participer à la restauration d’une neutralité plus inclusive. Il articule trois principes. Il repose tout d’abord sur le principe de non-ingérence de l’État dans la sphère religieuse (method of avoidance).  Si l’État, en régime démocratique, n’a pas à se prononcer sur ce qu’est le religieux, il convient selon l’autrice de se garder d’une solution libertarienne qui consisterait à faire de la religion un groupe convictionnel parmi d’autres (secular to analogous approach). On ne saurait pour autant tomber dans l’excès inverse et reconnaître aux religions, au nom de leur spécificité, des droits interdisant toute limitation à leurs propres dérives illibérales (accomodationnist approach). À mi-chemin entre ces deux options, le paradigme proposé se revendique d’une conception délibérative de la démocratie. Il se veut attentif d’une part à la participation de tous, citoyens non-religieux comme religieux, y compris ceux relevant de groupes socialement vulnérables (principle of inclusion). Il valorise, d’autre part, le rôle de la discussion et du débat entre intérêts divergents dans l’élaboration d’un consensus fondé sur des ajustements réciproques toujours contingents et révisables (principle of revision).

La deuxième partie de l’ouvrage explore des solutions concrètes et acceptables pour revivifier et « réparer » le vivre-ensemble. Pour ce faire, l’autrice confronte son paradigme à un corpus de décisions puisées dans la jurisprudence nationale et européenne récente (Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et CEDH). Elle circonscrit son analyse aux litiges impliquant la liberté religieuse dans le monde du travail ; un domaine, d’une part, marqué par une forte intrication des normes nationales et européennes et d’autre part, moins directement régenté par les arrangements institutionnels touchant aux rapports entre l’État et la religion ; ce qui ne signifie pas que cette sphère soit dépourvue de toute dimension politique ni qu’elle soit d’une moindre importance pour la construction du vivre-ensemble. Le corpus des cas analysés concerne des salariés licenciés pour des raisons religieuses, soit que le port de signes religieux (voile ou croix), ait, à bon ou mauvais droit, justifié une mise à pied soit que le licenciement ait été causé par le refus au nom de convictions religieuses d’une prestation de service aux bénéfices de certaines catégories de personnes (et notamment des couples homosexuels). Il comprend également des décisions concernant le cas de salariés d’organisations confessionnelles, licenciés en raison d’une vie privée jugée incompatible avec l’ethos religieux de ces organisations.

Il s’agit pour l’autrice de tirer les bonnes et mauvaises « leçons » de cette jurisprudence. Critique à l’égard des décisions qu’elle estime insuffisamment protectrices à l’égard d’un pluralisme inclusif, Myriam Hunter-Henin s’attache, à l’inverse, à tirer parti des arrêts qui lui semblent aller dans le bon sens, pour tracer une voie alternative. Elle relève notamment un écart entre la CJUE et la CEDH dans le contrôle de proportionnalité que ces juridictions ont été amenées à faire récemment. Les juges de la cour de Luxembourg tendent à faire ce contrôle a minima et à escamoter le débat soit en se défaussant sur les marges d’appréciation nationale, soit en sacrifiant la liberté religieuse à une interprétation ordo-libérale du droit du travail, comme si l’espace du travail constituait aux yeux du juge, un espace autonome et retranché de l’espace politique.  Le contrôle de proportionnalité de la cour de Strasbourg, plus strict et « interventionniste », lui semble plus satisfaisant : au fil du contentieux, les juges se sont efforcés de faire émerger des critères objectifs justifiant leurs arbitrages. Procéder de la sorte réduit les marges discrétionnaires du juge. De plus, la Cour de Strasbourg, en assortissant ses décisions de conditions, laisse la porte ouverte à une réévaluation future en rendant possible un débat, voire un dialogue entre les juges. Autant de bonnes pratiques que l’autrice suggère d’imiter.

Très clair et argumenté, l’ouvrage est agréable à lire. Il introduit au débat de théorie politique sur la religion en démocratie et offre une discussion serrée des évolutions récentes de la jurisprudence européenne sur la religion au travail (affaires Bougnaoui, Achbita, Eweida, McFarlane, Ladele, Chaplin, Ibrahimian, Egenberger etc.). L’échantillon des décisions aurait sans doute gagné à être mieux justifié et l’analyse aurait pu tirer davantage parti d’un dialogue avec des travaux de sociologie politique qui se sont intéressés aux rôles des juges européens dans la gouvernance et plus particulièrement à celle du religieux, dont par exemple ceux de Matthias Koenig2

L’ambition normative du livre a assurément quelque chose de rafraichissant dans un contexte de restriction croissante des libertés individuelles et l’on aimerait pouvoir penser qu’il sera source d’inspiration pour les juges. Tout porte hélas à en douter. À commencer par l’évolution de la jurisprudence analysée. L’autonomie de l’arène judiciaire et de son rôle dans la gouvernance du religieux n’est-elle pas ici surestimée ? L’encastrement du droit dans l’espace politique n’aurait-il pas mérité d’être davantage pris en compte pour saisir les facteurs et acteurs sociaux et politiques à l’origine des évolutions constatées ?  Pour ne prendre que l’exemple de la France, force est d’admettre qu’au niveau national, la résistance de certains professionnels du droit (experts universitaires mobilisés en vue de réformes législatives, ou même d’acteurs judiciaires) à l’évolution des normes juridiques touchant notamment au port du voile a fait long feu face aux entreprises politiques visant à réduire le périmètre d’expression de l’identité religieuse des musulmans. Pour tangible qu’ait été cette résistance, elle n’a pas empêché, ce qui à l’aune de l’État de droit, a pu être dénoncé par certains juristes comme des coups de force juridiques. On aimerait se persuader que l’argumentation déployée dans la décision Kokkinakis qui sert de point de référence à l’autrice ne relève pas d’une conjoncture révolue. Mais fin de la guerre froide, accentuation de la diversité religieuse sur fond de déchristanisation croissante et montée de l’islam politique semblent bien avoir ouvert une nouvelle séquence historique et politique dominée par une anxiété sécuritaire et identitaire croissante. Depuis les attentats du 11-Septembre et ses répliques dans l’espace européen, cette anxiété s’est transformée en panique morale dont l’on trouve des échos dans le champ du droit pénal à travers la montée en puissance du droit pénal de l’ennemi. Et rien n’indique dans l’actualité récente française une inversion de tendance. La discussion en cours de la loi sur le séparatisme, laquelle a pourtant suscité bien des protestations et de la part des juristes et de la part des acteurs religieux, inclinerait plutôt à penser que la rupture se poursuit. La mise sur la sellette par le camp ultralaïc de l’observatoire de la laïcité, qui, depuis sa création en 2013, opérait comme une sorte de garde-fou juridique en matière de laïcité, ne fait qu’ajouter au scepticisme quant à la force du droit à résister à la conjoncture ambiante.

  1. Myriam Hunter-Henin est enseignante-chercheuse à la faculté de droit du University College London, (UCL). []
  2. “Governance of religious Diversity at the European Court of Human Rights”, in W. Kzmlicka & J. Bolden (Eds.), International Approaches to the Governance of Ethnic Diversity (p. 51-78) []

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