Les rapports entre Cours suprêmes et législateurs dans les systèmes constitutionnels de Common Law | Audrey Bachert

Audrey Bachert, Les rapports entre Cours suprêmes et législateurs dans les systèmes constitutionnels de Common Law, Issy-les-Moulineaux : LGDJ, 2019.

 Compte rendu par Céline Lageot (Université de Poitiers)

Le livre d’Audrey Bachert, actuellement Maître de conférences à l’Université de Lorraine, est tiré d’une thèse de doctorat vivifiante soutenue en 2017. Cette recherche représente un apport considérable pour le droit public comparé. La thèse, dont le sous-titre précise un peu plus encore son objet, Recherches comparées sur la troisième voie du constitutionnalisme et la protection renouvelée des droits et libertés (États-Unis, Canada, Royaume-Uni), comptera, sans nul doute, parmi les études incontournables de droit constitutionnel comparé et de connaissance fine de la littérature juridique anglo-saxonne.

La méthode suivie par l’autrice, empirique et comparative, s’est concentrée sur les quinze dernières années d’évolution de trois systèmes phares de common law, le Royaume-Uni, dont la paternité de cette famille lui revient, le Canada, ancien dominion britannique et les États-Unis, État le plus émancipé de tous au sein de la famille de common law.

La recherche a été conçue et présentée en trois parties, non pas tant sous la forme d’une thèse, d’une antithèse et d’une synthèse, que d’une confirmation et de deux affirmations originales concernant la question des rapports entre le juge venant à exercer un contrôle de constitutionnalité des lois et le législateur.

Les paroles prononcées par Alexander Bickel en 1962 et qui, dès l’introduction, ouvrent la réflexion pourraient presque passer pour iconoclastes. Elles mettent en tout cas en exergue les enjeux posés par ce qu’il est convenu d’appeler, dans la littérature juridique anglo-saxonne, le constitutionnalisme politique (political constitutionalism) : « Le contrôle juridictionnel de la loi est antidémocratique »1 . Pour la doctrine constitutionnaliste anglo-saxonne, il existe en effet une opposition radicale entre le système américain, d’une part, assimilé au constitutionnalisme juridique, et le système britannique, d’autre part, apparenté au constitutionnalisme politique. Dans ce dernier système, en l’absence de toute constitution écrite, les limites et règles posées par la constitution coutumière relèvent du principe de souveraineté parlementaire (Parliament sovereignty), et du jeu des forces politiques en présence qui s’affrontent au sein de cette institution sacralisée. Dans cette perspective, la pensée d’Albert Venn Dicey continue de sous-tendre tout le constitutionnalisme britannique2 . À l’inverse, le constitutionalisme juridique américain se fonde sur la primauté de la norme constitutionnelle et la garantie des droits fondamentaux assurée par la Cour suprême. Alors qu’entre souveraineté parlementaire et suprématie constitutionnelle, l’opposition frontale n’a semble-t-il pas laissé le choix à d’autres interprétations possibles pendant longtemps, mise-à-part l’hypothèse d’une supposée troisième voie3 , Audrey Bachert avance une toute autre conclusion. Trois ordres juridiques appartenant à l’un ou à l’autre de ces schémas théoriques ont emprunté en pratique un chemin médian, en ayant réussi à instaurer un équilibre tout à fait nouveau entre le pouvoir législatif et le pouvoir juridictionnel. Après que des droits humains ont été inscrits dans une charte écrite – de façon ancienne aux États-Unis et plus récemment au Canada et au Royaume-Uni –, les juges sont alors autorisés à évaluer la compatibilité des lois adoptées par les représentants du peuple avec les droits ainsi consacrés. Mais le dernier mot pouvant toujours revenir en dernier lieu au législateur, y compris dans le système américain, et le contrôle des juges reposant sur une charte des droits, y compris au Royaume-Uni4 , c’est bien d’un nouvel équilibre dont il s’agit, affirme l’autrice, lequel oblige à une relecture du constitutionnalisme anglo-saxon. Audrey Bachert soutient ainsi l’existence avérée d’un modèle plus harmonieux que les versions traditionnelles du constitutionnalisme anglo-saxon. Cette thèse fait écho à des réflexions doctrinales françaises qui s’intéressent elles-aussi à la question du contrôleur de la loi dans les systèmes démocratiques. Alors qu’il a été longtemps question de l’existence théorique de trois modèles anglo-saxons opposés – constitutionnalisme juridique, constitutionnalisme politique et « troisième voie » – Audrey Bachert défend au contraire l’idée d’un rapprochement entre eux. Cette nouvelle approche pratique du constitutionnalisme anglo-saxon établit des rapports plus égalitaires entre le législateur et le juge au profit de ce qui pourrait être qualifié de « dialogue collaboratif » entre eux.

La problématique a consisté pour Audrey Bachert à examiner si les modèles britannique et canadien ont produit des effets pratiques différents par rapport au système américain, alors même qu’ils ont intégré de façon récente un catalogue de droits et libertés dans leur ordonnancement juridique (1982 pour le Canada, 1998 pour le Royaume-Uni). L’autrice s’est posé la question de savoir si l’adoption d’un tel catalogue a eu pour conséquence de faire basculer le Canada et le Royaume-Uni dans un troisième système, ou si l’insertion d’une telle charte de libertés a produit des effets semblables à ce qui s’est produit dans le système américain. Audrey Bachert a savamment démontré que l’inclusion de ces deux ordres dans le système du constitutionnalisme juridique dans la pratique, et non dans un troisième système, est désormais actée. Malgré la persistance de divergences entre les systèmes, elle a démontré que les effets produits par une charte de libertés opposable au législateur sous le contrôle du juge sont équivalents. Ce rapprochement des systèmes éclaire en outre sur les conséquences pratiques de l’adoption d’une charte de droits humains. Si le procédé renforce inévitablement le pouvoir des juges et amoindrit celui du législateur, cette conséquence ne doit pas être sur-interprétée. Nonobstant le fait que l’adoption d’une charte de libertés pose de nouveaux tracés aux compétences de chacune de ces deux institutions, la critique parfois virulente qui peut en découler doit être reconsidérée. Le rapprochement pratique entre les trois systèmes est en effet observable, selon la thèse soutenue par l’autrice et ce de trois façons.

La première partie confirme l’idée d’actions correctrices communes entre juges suprêmes américains, britanniques et canadiens dès lors que la loi enfreint la charte des droits humains. L’autrice démontre à cette occasion comment différents mécanismes de contrôle autorisent les juges à priver d’effet les lois qu’ils estiment porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux consacrés dans des chartes, nationales ou internationales.

La deuxième partie avance l’idée selon laquelle ces mêmes juges, nonobstant la singularité du système auquel ils appartiennent, délimitent la compétence du législateur et légitiment communément du même coup cette dernière, en effectuant un contrôle de la loi sur le fondement du respect des chartes de libertés.

La troisième partie soutient enfin la thèse de l’exercice d’une véritable action pédagogique menée par les juges suprêmes américains, britanniques et canadiens. Leurs décisions aident en effet le législateur à la prise en compte des droits humains à l’occasion de l’élaboration de ses lois.

Dans ce sillage, comme pour rassurer les plus fervents défenseurs des représentants du peuple, Audrey Bachert a brillamment démontré que le pouvoir des juges suprêmes s’inclinera toujours in fine devant le pouvoir législatif, celui-ci conservant toujours le dernier mot.

  1. A. Bickel, The Least Dangerous Branch : The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven : Yale Univ. Press,  2e éd., 1986, p. 17 : “Judicial review is undemocratic”. []
  2. Introduction to the Study of the Law of the Constitution, New York : McMillan & Co.,  6e éd., 1902. (1ère éd. 1885) []
  3. S. Gardbaum, “The New Commonwealth Model of Constitutionnalism”, American Journal of Comparative Law, 2001, vol. 49, p. 707-760.  M. Tushnet “New Forms of Judicial Review and the Persistence of Rights and Democracy Based Concerns”, Wake Forest Law Review, 2003, vol. 38, p. 813-838. []
  4. Depuis l’incorporation quasi intégrale de la Convention européenne des droits de l’homme dans le Human Rights Act de 1998. []

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