The Future of Economic and Social Rights | Katharine Young (dir.)

Katharine Young (dir.), The Future of Economic and Social Rights, Cambridge : Cambridge University Press, 2019, 683 p.

Compte rendu par Matthieu Febvre-Issaly, (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne)

Les droits économiques, sociaux et culturels sont apparus lors des révolutions américaines et françaises du XVIIIe siècle et ont été ramenés sur le devant de la scène internationale au milieu du XXe siècle. Mais c’est réellement à partir des années 1990 qu’ils ont connu leur consécration juridique, avec la jurisprudence innovante de plusieurs cours constitutionnelles en Colombie, au Brésil, en Afrique du Sud ou encore en Inde, avec les rapports d’institutions comme le Comité des droits des Nations-Unis qui leur est dédié, ou encore avec l’action d’organisations non gouvernementales comme Oxfam ou Amnesty International. Beaucoup a été dit et écrit sur ce tournant, au croisement du droit international et du droit constitutionnel comparé.

L’ouvrage collectif dirigé en 2019 par Katharine Young, avec ses 21 chapitres, 31 contributeurs et près de 700 pages, n’est pas une redite ni tout à fait une synthèse. Il s’agit plutôt d’une ambitieuse prospective, qui part du postulat qu’une nouvelle page de l’histoire des droits économiques et sociaux est en train de s’écrire et qu’elle a « peu de chances de ressembler à leur passé » (p. 1). Avec une certaine unité, l’ensemble est une recherche pragmatique du potentiel contemporain de ces droits, afin de dépasser le désenchantement qu’ont laissées de grandes espérances. Les enjeux sont néanmoins les mêmes qu’il y a 30 ans : la place du droit constitutionnel et du droit international dans la pensée de la justice distributive, la légitimité démocratique de la garantie judiciaire de ces droits qui impliquent principalement des obligations dites positives pour les acteurs publics, ou encore la faisabilité de leur réalisation par rapport aux réalités de l’action publique et de la théorie économique.

Deux thèmes ressortent de l’ensemble en six parties.

Un premier thème réévalue des analyses connues et ouvre à de nouveaux regards. Evan Rosevear, Ran Hirschl et Courtney Jung reprennent leur analyse statistique des droits économiques et sociaux réalisée en 2000 pour constater une inclusion toujours plus systématique dans les constitutions nationales et dans le champ d’action du juge constitutionnel en tant que droits justiciables. Malcom Langford resitue la notion d’activisme judiciaire dans l’étude de l’attitude des cours au sein de l’univers contraint de l’interprétation normative et de la séparation des pouvoirs ; c’est seulement en contexte que l’on peut évaluer l’action d’une juridiction, selon qu’elle se conforme à un progressisme bien admis, qu’elle le réfrène, qu’elle le stimule, ou qu’elle soit aussi conservatrice que la culture juridique dans laquelle elle se situe. David Landau et Rosalind Dixon closent ce panorama judiciaire avec une thèse originale : l’importance de la classe moyenne dans le contentieux des droits sociaux, souvent dénoncée comme amenuisant leur effet transformateur, n’est pas une fatalité ; elle doit être bien comprise afin de voir comment elle peut rejaillir sur les plus démunis, pour lesquels l’accès aux tribunaux est plus difficile. C’est que l’ouvrage privilégie des approches innovantes quant à la méthode d’abord avec l’apport d’analyses empiriques, quant à l’épistémologie des droits ensuite, qui est ici réellement interdisciplinaire en appelant aux côtés du droit la sociologie, la science politique, l’économie ou les sciences du management – ce qui apparait plus sûrement encore dans le second thème de l’ouvrage. Des études de cas portant sur les États-Unis, le Canada, l’Afrique du Sud et l’Inde renforcent ces lectures.

Il est particulièrement intéressant de lire les retours critiques d’auteurs influents sur le sujet, près de deux décennies après le pic d’intérêt suscité par sa relative nouveauté d’alors. Quitte à esquisser une critique de leur garantie judiciaire, louée avec enthousiasme dans les années 2000 par les promoteurs des droits économiques et sociaux. Ainsi Roberto Gargarella juge la participation démocratique trop faible dans le contentieux des droits, nonobstant un éventuel dialogue entre les cours, les acteurs politiques et les citoyens ou la pratique d’audiences publiques : le juriste argentin défend une conception bien plus forte de la participation populaire. L’aspect participatif de la démocratie trouve aussi les faveurs des deux contributions de César Rodríguez-Garavito et de Sandra Liebenberg, tous deux connus pour leurs travaux sur cette ligne, qui notent les avancées de nombreuses cours constitutionnelles en la matière mais appellent à un approfondissement nécessaire, si l’on veut rendre légitime leur intervention dans l’espace public. Cela d’autant plus que, face à la globalisation et à la fragmentation du pouvoir politico-économique, les cours deviennent un « lieu de (plutôt qu’un garant des) » (p. 261) choix économiques et sociaux (Judith Resnik).

Un second thème de l’ouvrage explore de nouvelles pistes d’analyse des droits économiques et sociaux, avec une créativité certaine – et loin de la perspective contentieuse. Premièrement, ces droits sont placés en vis-à-vis de l’État social et du « welfarisme » (Jeff King), de la social-démocratie européenne (Colm O’Cinneide) ou du revenu universel de base (Philip Alston). L’approche est rare dans la littérature sur le sujet, alors que l’inscription de droits économiques et sociaux n’est pourtant pas la seule manière d’insérer du social dans le système constitutionnel d’un État. Selon les trois contributions, les droits peuvent s’ajouter aux autres voies ou les renforcer, mais ils présentent aussi le risque de les affaiblir si l’on n’y prend pas garde ; par exemple en étant opposés aux systèmes législatifs ou administratifs hérités de l’État providence du siècle dernier.

En guise de seconde nouvelle piste à suivre, plusieurs contributions s’intéressent à l’action des droits économiques et sociaux au sein du marché économique, au-delà de l’opposition caricaturale parfois dépeinte. Les droits peuvent orienter la régulation du marché vers la distribution prioritaire de certains biens sociaux essentiels, puisque cette distribution est rarement le seul fait de la puissance publique (Amy J. Cohen et Jason Jackson), ou augmenter substantiellement le langage de la gouvernance dans le domaine du développement (Jeremy Perelman). Deux contributions s’intéressent, en outre, au rôle des sujets dans la (re)définition des droits : dans l’univers complexe de l’action publique contemporaine, ils leurs donnent l’opportunité d’un « empowerment » (Lucie White ; Kerry Ryan Chance). Ces études détachent définitivement l’étude des droits du seul spectre de l’État : il faut dire que ce sont souvent face à des acteurs privés que leurs sujets se retrouvent, avec une obligation étatique (puisque c’est surtout celle-ci qui est déduite des droits fondamentaux) distendue. Il reste encore à analyser comment le contentieux des droits peut intégrer cette réalité ; l’approche démocratique participative vue plus haut est une première piste.

Une ultime partie de l’ouvrage, qui poursuit le thème d’un renouvellement de l’approche des droits économiques et sociaux, s’intéresse aux concepts juridiques utilisés en droit international (avec l’idée, que l’on n’a pas la place de traiter ici, qu’ils rejaillissent ensuite dans le droit constitutionnel de nombreux États). C’est notamment la manière dont ils intègrent les ressources publiques qui semble prometteur aux contributeurs : il faut élaborer les instruments nécessaires à articuler les exigences budgétaires, en dépassant la simple notion de ressources maximales disponibles (Olivier de Shutter ; Rodrigo Uprimny, Sergio Shaparro, Hernández et Andrés Castro Araújo). Pour Katharine Young qui conclut, c’est la dimension temporelle des obligations attachées aux droits qui doit faire l’objet d’une conceptualisation, puisque les droits économiques et sociaux ne sont jamais l’histoire d’une réalisation immédiate, mais ne doivent pas pour autant être prisonniers d’une procrastination infinie.

On regrettera, dans un ouvrage à la visée si large, l’absence de l’environnement et de la nature, dont l’inclusion croissante dans le domaine des droits (ce que note pourtant l’étude statistique initiale) mérite d’être mise en vis-à-vis des droits économiques et sociaux. Ne serait-ce parce qu’ils posent problème relativement à deux des aspects de ces droits étudiés ici – l’État social et le marché économique – et qu’ils peuvent s’associer à une solution ici privilégiée – la participation démocratique. Le risque, alors, est qu’à force de vouloir faire entrer les droits dans l’économie de marché et la gouvernance publique et/ou privée, on s’éloigne de leur promesse initiale : maintenir une certaine humanité (y compris relative à la planète) dans l’agencement socio-économique tel qu’il est normé par les constitutions. 


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