Anti-Discrimination Law in Civil Law Jurisdictions | Barbara Havelková, Mathias Möschel (eds.)

Barbara Havelková, Mathias Möschel (eds.), Anti-Discrimination Law in Civil Law Jurisdictions, Oxford, Oxford University Press, 2019, 320 p.

Compte-rendu par Romain Place (Institut de Recherches Carré de Malberg, Université de Strasbourg)

Cet ouvrage collectif apporte une contribution significative à la question de l’adéquation entre le droit de la non-discrimination et les systèmes juridiques nationaux européens. Le projet intellectuel dont est issu ce volume est fondé sur deux présupposés. Le premier postule l’extranéité du droit de la non-discrimination vis-à-vis des systèmes juridiques nationaux européens. La logique de la non-discrimination, ayant voyagé depuis les États-Unis d’Amérique via le Royaume-Uni1 , serait venue se greffer à ces systèmes par l’influence du droit de l’Union européenne. Le second est une conséquence directe du premier : cette logique étant née au sein de la tradition de common law, il est intéressant d’étudier sa réception par les systèmes juridiques de tradition de droit civil. Ces deux préalables aboutissent à la formulation d’une hypothèse de travail, appelée « hypothèse d’inadéquation » (misfit hypothesis). À partir de celle-ci, l’ouvrage évalue la « cohérence externe »2  du droit de la non-discrimination en identifiant les facteurs de son développement dans les systèmes juridiques nationaux.

L’ouvrage déploie une transversalité géographique et conceptuelle. D’une part, Barbara Havelková et Mathias Möschel remarquent l’absence d’études consacrées spécifiquement aux pays de droit civil. Dès lors, les droits français (chap. 2 et 12), grec (chap. 9), espagnol (chap. 13), italien (chap. 14), suédois (chap. 5), tchèque (chap. 3), roumain (chap. 10), allemand (chap. 6), autrichien (chap. 8) et néerlandais (chap. 7 et 11) sont analysés, parfois à la lumière d’une comparaison avec le Royaume-Uni et les États-Unis (chap. 1, chap. 4). Ce périmètre est justifié par le partage d’un point commun : le droit de l’Union européenne, déclencheur du développement d’un droit de la non-discrimination dans ces pays. Ce droit constitue surtout un prisme d’analyse commun qui permet une identification claire des approches individuelles nationales de la non-discrimination (p. 3). D’autre part, l’ouvrage embrasse la diversité des concepts (la discrimination directe et indirecte, l’action positive, le harcèlement discriminatoire), des motifs (le handicap, le genre, la race, la religion, l’orientation sexuelle), et des acteurs (les institutions publiques de promotion de l’égalité, le législateur, les juridictions) du droit de la non-discrimination dans les différents pays couverts.

La contribution de cette recherche est donc principalement comparative. L’ouvrage est composé de quatorze contributions, organisées en deux parties. Alors que la première analyse les dimensions constitutionnelles, culturelles et conceptuelles du sujet, la seconde est consacrée aux questions d’effectivité et de mise en œuvre du droit de la non-discrimination. Les résultats mis en évidence dans les contributions obligent à nuancer l’hypothèse d’inadéquation, en fonction des différents facteurs qui contribuent à favoriser ou empêcher le développement d’un droit de la non-discrimination dans les pays étudiés (p. 9). Ainsi, l’introduction dévoile une « matrice » de quatre facteurs relatifs aux cultures juridiques nationales.

Le premier facteur est le « porte-greffe », c’est-à-dire le droit national préexistant. La logique de la non-discrimination est confrontée à des concepts « faux amis » appartenant aux droits nationaux, tels que le principe d’égalité. Si le débat relatif à cette distinction n’est pas inconnu de la littérature française 3 , Barbara Havelková y apporte un éclairage tchèque en montrant que les juges y sont plus ouverts à la mobilisation du principe général d’égalité, se limitant à interdire les distinctions arbitraires ou irrationnelles, qu’à la prise en compte d’un désavantage historique et/ou actuel dans le cadre de pratiques systématiques (chap. 3). Un raisonnement juridique traditionnel (tel qu’en France, chap. 12) ou des barrières procédurales nationales (telles qu’en Espagne, chap. 13) peuvent aussi être des obstacles à l’appréhension du phénomène discriminatoire.

Le deuxième facteur est relatif aux choix institutionnels, et notamment à l’importance du rôle des institutions non-juridictionnelles de lutte contre les discriminations à travers les expériences néerlandaise (chap. 7 et 11) et autrichienne (chap. 8).

Les fondements constitutionnels nationaux constituent le troisième facteur. Si la résistance doctrinale oppose souvent leur incompatibilité avec le droit de la non-discrimination, ces fondements peuvent aussi constituer un terrain propice à son développement. Stéphanie Hennette-Vauchez et Elsa Fondimare montrent qu’en France, l’argument de l’incompatibilité avec la tradition universaliste républicaine supposément aveugle aux différences relève d’un discours de nature politique. Ce mythe du « modèle républicain » n’a jamais été pleinement intégré dans le droit positif qui a toujours opéré des différenciations. Dès lors, il doit être reformulé en tant qu’horizon politique (chap. 2, p. 66). À l’inverse, la culture constitutionnelle néerlandaise de la délibération semble particulièrement encline à accueillir la logique de la non-discrimination (chap. 11, p. 242).

Enfin, le droit de la non-discrimination manifeste une adhésion à des solutions juridiques individuelles fondées sur des droits (rights-based). Sa philosophie est orientée vers l’individu. Elle est sensible à son identité culturelle et vise tant la protection de son autonomie que la lutte contre les inégalités et l’exclusion sociale (p. 19). Or, cette philosophie n’est pas toujours compatible avec la vision « collective » à laquelle adhèrent certains pays, qui préfèrent recourir à des politiques sociales ou au débat politique, plutôt qu’aux solutions juridiques individuelles (chap. 2, p. 56). L’identification de certains motifs de distinction prohibés semblerait, de plus, contribuer à la fragmentation de la société à travers la création de groupes (p. 21), tel le mot « race » qui a été récemment supprimé de la législation suédoise (chap. 5, p. 128).

Certes, l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme aurait pu faire l’objet d’un traitement plus important4  et la distinction entre pays de common law et de droit civil peut sans doute être dépassée 5 . Néanmoins, la comparaison des singularités nationales au prisme de l’influence du droit de l’Union européenne révèle des dimensions souvent inexplorées du sujet. L’attention accordée au poids des traditions culturelles (chap. 1, p. 54 ; chap. 6, p. 138), des choix institutionnels, des contextes politiques et sociaux et des discours de justification confirme l’intérêt d’un élargissement épistémologique. La matrice de facteurs identifiée par cet ouvrage collectif est une grille de lecture précieuse. Elle éclaire utilement l’absence persistante d’un consensus substantiel entre les droits des États membres de l’Union européenne sur la signification du droit de la non-discrimination6 .

 

  1. Sur cette question, voir Grainne de Búrca, « The Trajectories of European and American Antidiscrimination Law », The American Journal of Comparative Law, 2012, 60 (1), p. 1-22. []
  2. Sur les dimensions de la cohérence, voir Marie Mercat-Bruns, « Les différentes figures de la discrimination au travail : quelle cohérence ? », Revue de droit du travail, 2020, p. 25. []
  3. voir Frédéric Edel, « Le chaos des interprétations du principe d’égalité ou de non-discrimination », Droits, 2015/1, n°61, p. 117-142. []
  4. Le chapitre 10, analysant le droit roumain à la lumière des cas parvenus jusqu’à la Cour européenne des droits de l’homme, est une exception justifiée par un accès difficile à la jurisprudence nationale (p. 215). []
  5. Jule Mulder le reconnaît d’ailleurs dans son chapitre : « Ces différences clés entre les traditions juridiques de common law et de droit civil ne peuvent pas, en elles-mêmes, être décisives. Les différences d’appréhension du droit de la non-discrimination au sein même des pays de droit civil suggèrent plutôt que des facteurs culturels nationaux ont un rôle à jouer » (chap. 1, p. 31). []
  6. Pour une analyse de cette absence de consensus, voir Colm O’Cinneide, « The Uncertain Foundations of Contemporary Anti-Discrimination Law », International Journal of Discrimination and the Law, 2011, vol. 11, p. 7-28. []

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