The Code of Capital | Katharina Pistor

Katharina Pistor, The Code of Capital. How the Law create Wealth and Inequality, Princeton University Press, 2019, 297 p.

Compte rendu par Lionel Zevounou (Université Paris Nanterre)

Fait rare pour une juriste, deux recensions, l’une dans La Vie des Idées, l’autre dans la revue AOC ont été consacrées au dernier livre Katharina Pistor, The Code of Capital. S’ajoute aux recensions dont il fait l’objet en langue française, une interview de la même revue « AOC » portant sur l’avenir du capitalisme. K. Pistor est aussi citée dans le dernier dossier de la revue Droit et Société consacré à la thématique du droit et des crises. Professeure à l’université de Columbia, K. Pistor travaille en effet, depuis près de vingt ans, sur les questions liées à la finance globalisée. Elle a siégé dans de nombreuses instances spécialisées et travaillé sur de nombreux domaines touchant à cette matière, en sorte qu’il est possible d’affirmer sans crainte qu’elle maîtrise le sujet dont elle traite, à la fois d’un point de vue empirique et théorique1 . Le travail de K. Pistor est discuté, dans la doctrine américaine, au sein d’un espace intellectuel désormais plus critique sur le droit et le fonctionnement des marchés. En témoigne l’organisation récente à la faculté de droit de Yale — celle-là même où G. Calabresi, pionnier du mouvement Law and Economics fut doyen —, d’un colloque ayant pour thème : The Market as a Legal Construct2
Cet ouvrage, The Code of Capital, largement accessible aux profanes, constitue, il convient de le souligner à destination des lecteurs qui souhaiteraient aller plus loin, une version « grand public » d’un ouvrage plus fouillé empiriquement, co-écrit avec Curtis Millhaupt après la crise de 20083 . Il est composé de huit chapitres, mais ne comporte pas, à proprement parler d’introduction académique en bonne et due forme. Sa simplicité d’accès ne le dispute toutefois en rien à l’érudition dont fait preuve l’auteure laquelle n’hésite pas à éclairer son propos si besoin, en recourant à l’histoire de la Common Law, l’histoire économique, l’économie ou la philosophie politique (par exemple, p. 118-120).

Cette nouvelle publication propose une analyse juridique et critique du capitalisme financier, compris comme le produit d’interactions complexes entre plusieurs acteurs économiques : juges, autorités administratives et politiques. L’objet en est donc bien le capitalisme financier porté et institué par la langue juridique. C’est ce que K. Pistor désigne par « code », et constitue le fil directeur de la démonstration. Le terme désigne, chez l’auteure, la traduction, dans la langue juridique, d’un actif quelconque (régime de la propriété, nantissement, procédures collectives, etc.). Pour mieux saisir le terme de « code » qu’évoque K. Pistor, il faut se plonger un instant au sein du capitalisme financier. Ce système, on le sait, repose sur la spéculation d’actifs. Or, ces actifs, ne constituent pour la plupart que des promesses de paiements. Le régime juridique permettant de protéger a minima le créancier constitue précisément la valeur ajoutée à l’origine du processus spéculatif et de son développement. Dit autrement, une promesse de paiement en soi n’a aucune valeur intrinsèque si elle n’est assortie d’un régime juridique qui garantit aux différents créanciers d’être protégés. L’originalité de la démonstration de K. Pistor se situe par conséquent à ce niveau : celui de l’analyse des différents régimes juridiques sous-jacents au processus spéculatif. Ils ne sont en rien la conséquence de la spéculation financière, mais bien l’une des causes de ce dernier. La propriété individuelle (chapitre 1, p. 23-46), la personnalité juridique de l’entreprise (chapitre 2 p. 48-51) sont tour à tour brillamment analysées, à chaque fois pour prendre à rebours les principaux travaux des courants Law and Economics et Law and Finance.

Revenons brièvement sur le chapitre premier – faisant écho au chapitre 4 –, intitulé « The Empire of Law ». La question centrale en est la suivante : où se situe le carburant qui permet à l’économie capitaliste, en particulier financière, de perdurer en dépit des crises cycliques qui lui sont inhérentes  ? Faire, comme Thomas Piketty, le constat des inégalités de richesses aggravées par la mondialisation est une chose. Tenter de situer la persistance de telles inégalités en est une autre pour K. Pistor. Une formidable continuité caractérise la langue juridique dans l’usage des catégories principales instituées en actifs financiers au point de parvenir à s’identifier à un actif en soi. Une fois qu’un régime juridique est attribué à un actif, il peut dès lors parvenir à générer davantage de profit à son propriétaire par le jeu de spéculation des débiteurs successifs. Comment ses actifs sont-ils juridiquement transformés en capital financier, par qui et pour qui ? Telles sont les questions que permet de résoudre le détour par l’analyse juridique. La main bien visible d’un droit globalisé guide et sécurise le capital. Aidés par les meilleurs conseils, les détenteurs du capital disposent de l’embarras du choix pour protéger leurs actifs de la diversité des systèmes juridiques dans un contexte de globalisation. Le régime d’un contrat peut donc être régi par une loi X pendant que les bénéfices générés par l’actif financier utilisé seront rapatriés sous l’empire d’une loi Y (chapitre 6, p. 132-157). On se doute que dans une telle configuration, les États jouent un rôle primordial, dans la mesure où leurs législations respectives participent grandement à la circulation des capitaux. De fait, la capacité des États à avoir prise sur la redistribution des richesses générées par le capital financier s’en trouve considérablement affectée. Mieux : au-delà des États, ce sont les juristes qui définissent désormais l’écriture du « code » sous-jacent au capitalisme financier. Entendons ici : une catégorie professionnelle de juristes transnationaux déjà identifiée par les travaux de Y. Dezalay (chapitre 7, p. 159-181). Partant, l’ouvrage de K. Pistor donne à penser les causes de l’érosion grandissante de la légitimité des États vis-à-vis de leurs citoyens. Aucune redéfinition du pacte social ne se fera sans une redéfinition des liens incestueux entre l’État et le capital financier mondialisé. Les juristes trouveront dans cet ouvrage, des perspectives originales quant à des réformes possibles dans le but d’un meilleur contrôle du capitalisme financier et de ses effets sociaux néfastes (chapitres 8 et 9).

Il faut donc croire qu’un pan de la doctrine juridique américaine redécouvre la pensée institutionnaliste initiée par M. Weber, J. R. Commons, Th. Veblen et bien d’autres. Car, au risque d’avoir la mémoire courte, la grille hégémonique de lecture du mouvement Law and Economics et Law and Finance a paru s’imposer un temps dans la doctrine de droit économique comme l’Alpha et l’Omega de la discipline. Ces mouvements ont même connu un regain d’intérêt supplémentaire lorsqu’ils furent importés en Europe à la fin des années 1990, dans plusieurs universités, centres de recherche et départements. En France, ce courant a donné naissance à de nombreuses publications, thèses et colloques consacrés à l’analyse économique du droit ou plus largement aux relations droit/économie : droit des contrats, droit des sociétés, droit de la régulation économique, droit de la propriété, droit de la procédure, etc. En droit des sociétés en particulier (Law and Finance), les thèses défendues par Rafael La Porta selon lesquelles les pays les plus attractifs – thèses ayant données lieu à l’indicateur Doing business utilisé encore aujourd’hui par la Banque mondiale – seraient les pays qui protègent le mieux les détenteurs du capital sont désormais battus en brèche par les études empiriques menées par la même K. Pistor. Est également remise en cause par l’auteure (p. 15-16), l’idée défendue initialement par F. Hayek puis consacrée dans les travaux du mouvement Law and Finance, selon laquelle les systèmes de Common Law seraient « naturellement » plus attractifs que les systèmes de droit civil.

Il y a une certaine ironie à observer aujourd’hui un tel retournement. Si un inventaire exhaustif des causes de ce retour à la pensée institutionnaliste mériterait d’être entrepris pour mieux situer la démonstration proposée par K. Pistor, nous ne pouvons ici qu’avancer une hypothèse prudente : le traumatisme généré par la crise des subprimes en 2008 aux États-Unis a ouvert les yeux de plusieurs universitaires sur les carences des marchés financiers et les failles des dispositifs juridiques qui leur sont consubstantiels.

  1. Katharina Pistor, « A legal theory of finance », Journal of Comparative Economics, 41, (2), 2013, p. 315-330.  []
  2. The Market as a Legal Construct, Seminar, 20-21 September 2019, Yale Law School  (consulté le 6 mai 2020). Plusieurs juristes universitaires éminents ont pris part au débat (dont Douglas Kysar, Kathleen Thelen, Jonathan Macey, Carol Rose, Avihay Dorfman, Christine Desan). []
  3. Curtis J. Milhaupt, Katharina Pistor, Law and Capitalism. What Corporate Crises reveal about Legal Systems and Economic Development around the World, Chicago: University of Chicago Press, 2008.  []

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