Un classique méconnu : Hans Kelsen | T. Hochmann, X. Magnon, R. Ponsard (dir.)

Thomas Hochmann, Xavier Magnon, Régis Ponsard (dir.), Un classique méconnu : Hans Kelsen, Paris : Mare et Martin, 2019, 434 p.

Compte rendu par Arthur Molines (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne)

Hans Kelsen est un auteur emblématique de la pensée juridique. C’est à juste titre que les coordinateurs de ce volume le qualifient de « classique ». Néanmoins, sa renommée internationale dissimule mal l’hétérogénéité et la complexité des voies par lesquelles sa pensée juridique1  a été reçue, en particulier en France. C’est d’ailleurs dans ce contexte national que s’insère plus particulièrement l’ouvrage présenté2 . Les affirmations contradictoires qui présentent le normativisme tantôt comme ayant constitué le « paradigme » de la science juridique, au sens que Thomas Kuhn donne à cette expression3 , tantôt comme n’ayant jamais vraiment pu s’implanter en France, témoignent de cette histoire complexe. De même qu’elles invitent à se poser la question suivante : « avons-nous jamais été kelséniens ? ».

Dans la lignée des travaux qu’il a entrepris depuis la fin des années 1990, Carlos Miguel Herrera propose une réponse nuancée à cette question difficile. Elle prend la forme d’une périodisation et d’une typologie des réceptions dont la Théorie pure du droit a fait l’objet de la part des théoriciens français jusqu’à aujourd’hui4 . Cette contribution démontre que Hans Kelsen est un classique en un sens plus constructif que celui de la seule renommée : la discussion critique de ses thèses a joué un rôle structurant dans le débat théorique français.

Pourtant, le parti pris des coordinateurs de ce volume consiste à défendre l’idée que Hans Kelsen serait un classique, certes, mais un classique « méconnu ». Parti pris d’apparence paradoxale : la renommée et la centralité de ses thèses ne garantissent-elles pas que la Théorie pure du droit est parfaitement connue ? Si ce n’est pas le cas, en quel sens reste-t-elle méconnue, et par qui ?

Thomas Hochmann, Xavier Magnon et Régis Ponsard assignent deux objectifs à cet ouvrage collectif, dont la formulation répond indirectement aux questions posées ci-dessus : (1) identifier et remédier aux mécompréhensions dont sa pensée a pu être l’objet ainsi que mettre en avant certains de ses « aspects fondamentaux ignorés », et (2) « interroger la capacité explicative que peut avoir, encore aujourd’hui, le cadre d’analyse proposé par Kelsen pour connaître le droit »5 . En d’autres termes, les modalités de la méconnaissance de la Théorie pure du droit seraient multiples et dépendraient de la discipline considérée. En théorie du droit, certaines de ses thèses auraient été mal comprises. Les raisons, diverses, tiendraient notamment aux écrits de Hans Kelsen et au manque de considération accordée aux travaux de ses élèves. La doctrine, de son côté, n’aurait pas entièrement perçu son potentiel explicatif.

L’ouvrage se présente donc comme un manifeste et l’acte fondateur d’une école revendiquée6. Il défend une approche scientifique, normativiste et analytique des phénomènes juridiques en vertu de « l’attitude qui consiste […] à se situer dans le prolongement de la pensée de Kelsen en assumant nombre de ses principes épistémologiques fondateurs, tout en la développant »7 . Il ne s’agit donc pas de « religiosité canonique »8 ,  mais de la réception critique d’un « héritage »9 .

De ce point de vue, il se distingue de la plupart de ceux parus récemment en français et en anglais. Dans leur profil moyen, ces derniers relèvent soit de l’histoire des idées ou de la « philologie »10 , soit d’une critique dont la finalité est externe au développement du projet normativiste. Il peut en revanche être rapproché des travaux des continuateurs autrichiens de l’école viennoise de théorie du droit11 ainsi que d’autres entreprises sur le plan international12 . Dans le contexte français, l’attitude promue est plus marginale. Afin, si ce n’est de démontrer du moins d’essayer de convaincre de sa pertinence, les contributions réunies développent des réflexions dans trois directions.

La première d’entre elles consiste à extraire des travaux de Hans Kelsen et de son école non pas la théorie qu’il aurait construite et défendue en bloc toute sa carrière durant, mais un programme ouvert bien qu’ontologiquement déterminé et épistémologiquement orienté13  Cet effort repose sur la croyance en l’existence d’une « distinction entre, d’une part, le projet positiviste-normativiste, que Kelsen a poursuivi toute sa vie de manière conséquente et sans modification essentielle, et d’autre part, la théorie générale du droit conçue dans cet esprit, qui connaît, au cours des années, de nombreuses modifications dues la plupart du temps à la recherche d’une conception toujours plus conforme au projet »14 .

À l’aune de ces résultats, la deuxième vise à rendre compte des réceptions et des représentations dont les travaux de Hans Kelsen sont habituellement l’objet afin de faire apparaître les simplifications et/ou les incompréhensions qui les caractérisent. Vis-à-vis de la nature de ce programme d’abord15 , mais également d’un certain nombre de concepts structurants de la théorie qui est une réalisation de ce programme16 . Le plus emblématique de ces concepts est peut-être celui de « norme fondamentale ». Tous les grands commentateurs de Hans Kelsen l’ont étudié, la plupart, pour le critiquer. Il n’est pas étonnant que trois contributions lui soient consacrées. Leurs objectifs divergent néanmoins.

Mathias Jestaedt développe en premier lieu une « lecture minimaliste » de la norme fondamentale. Il s’oppose par là même à la thèse selon laquelle le concept de « norme fondamentale » serait une donnée centrale de la Théorie pure du droit, qu’il considère comme la cible des « critiques habituelles »17 Le concept de « norme fondamentale » est ensuite examiné par Thomas Hochmann à l’aune de la relation qu’il paraît établir entre validité et efficacité. Un examen critique de ses formulations successives lui permet d’en proposer une lecture stratégique, elle aussi, relativement « minimale ». Ces deux contributions incarnent ce que peut représenter le développement du projet normativiste à partir de sa critique interne. La contribution de Michel Troper est, pour sa part, guidée par une autre finalité. La critique de l’indifférenciation des niveaux de langages dont Hans Kelsen se serait rendu coupable y est utilisée pour construire un concept de « norme fondamentale » « conciliable avec une théorie réaliste […] »18 .

Quoi qu’il en soit, et alors que les trois auteurs démontrent que la réception des travaux de Hans Kelsen s’est parfois faite sur ce point au prix d’une déformation de sa pensée, ils n’en restent pas moins en désaccord quant à la pertinence du projet normativiste. Ce désaccord ne fait qu’illustrer le caractère constitutif de la controverse dans le domaine théorique, notamment, à propos de la nature distinctive de l’objet « droit ». De ce fait, il est permis de douter que cet ouvrage constitue le point de départ d’un ralliement significatif à la Théorie pure du droit.

La dernière direction consiste à montrer que le développement de ce programme et de ces concepts est un moyen propre à expliquer certains phénomènes dont la Théorie pure du droit ne saurait rendre compte19 . Dans cet ordre d’idée, Jean-François Lafaix propose par exemple une analyse des « mécanismes de stabilisation des actes irréguliers » à l’œuvre en contentieux administratif20 . Alors que Xavier Magnon, quant à lui, entend démontrer que la Théorie pure du droit permet de comprendre les divers aspects de la globalisation des phénomènes juridiques21 . Il est possible de penser que c’est sur ce terrain plus que sur celui de la controverse théorique que cet ouvrage présente le plus d’originalité. Tout comme l’on peut regretter que la place consacrée à cette entreprise ne soit pas plus importante.

En admettant néanmoins le résultat de cette démonstration, la question qui se pose est celle de savoir si elle saura convaincre les juristes non théoriciens. Otto Pfersmann avance une hypothèse sceptique à ce propos. La résistance des juristes, même universitaires, au projet scientifique d’un positivisme critique serait le produit d’une opposition structurelle entre la finalité de connaissance objective qui est la sienne et les objectifs intéressés constitutifs de leur travail concret22 . Il est possible de nuancer la portée de ce scepticisme à condition de différencier selon que l’hypothèse concerne les juristes praticiens ou les juristes universitaires. Si l’opposition de la finalité pratique des premiers à un projet de type scientifique est bien structurelle, rien ne semble contraindre la doctrine à se donner comme objectif « [d’]apporter une aide aux parties et aux décideurs plutôt qu’une explication distanciée et libre de jugements de valeurs »23 . Si elle devait être actuelle, la résistance de la doctrine au projet proposé dans le présent volume n’en est pas moins une donnée contingente et de ce fait, dépassable.

Quoi qu’il en soit, la publication de cet ouvrage en forme de manifeste est une initiative importante. Indépendamment de l’accord ou du désaccord que ne manqueront pas de susciter et le programme proposé et les contributions rassemblées, il est à espérer qu’il alimentera les débats théorique et doctrinal français. 

 

  1. Voir, néanmoins, à propos de l’articulation de la pensée politique et juridique de Hans Kelsen, Alexandre Viala, « La cohabitation du savant et du politique dans l’œuvre de Kelsen », p. 203-230. []
  2. Voir, néanmoins, à propos de la réception de la Théorie pure du droit dans le contexte anglo-américain, Michael S. Green, « L’anglo-américanisation de Kelsen », p. 109-140 []
  3. François Ost et Michel Van de Kerchove, De la pyramide au réseau : pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles : Publications des Facultés universitaires de Saint-Louis, 2002, p. 11-22. []
  4. Carlos Miguel Herrera, « Avons-nous jamais été kelséniens ? », p. 87-108. []
  5. Thomas Hochmann, Xavier Magnon, Régis Ponsard, « Relire le capital – introduction », p. 12. []
  6. « Relire le capital – introduction », p. 19. []
  7. Loc. Cit. []
  8. Régis Ponsard, « Kelsen, quel sens ? », p. 46. []
  9. Ibidem, p. 41. []
  10. Carlos Miguel Herrera, « Avons-nous jamais été kelsénien ? », p. 104-108. []
  11. « Relire le capital – introduction », p. 13 ; « Avons-nous jamais été kelsénien », p. 106. []
  12. Voir, par exemple, certaines des contributions réunies dans l’ouvrage récent, Peter Langford, Ian Bryan, John McGarry (eds.), Kelsenian Legal Science and the Nature of Law, Cham (Suisse) : Springer International Publishing, 2017, 320 p. []
  13. Voir, Thomas Hochmann, Xavier Magnon, Régis Ponsard, « Relire le capital – introduction », p. 11-23 ; Régis Ponsard, « Kelsen, quel sens ? », p. 27-58 ; Otto Pfersmann, « Un programme de recherche ouvert, contesté, inachevé », p. 63-69 ; Sandrine Pina, « Hans Kelsen et Hermann Kantorowicz : une confrontation sur la place de la sociologie et du pouvoir du juge », p. 359-374. Voir, également, la traduction proposée par Sandrine Pina d’un texte de Hans Kelsen qui suit de peu la publication de sa thèse d’habilitation et qui illustre la controverse sur laquelle porte sa contribution [Hans Kelsen, « Sur la sociologie du droit. Réflexions critiques », p. 375-381]. []
  14. Voir, se référant à Gabriel Nogueira Dias, Mathias Jestaedt, « Validité dans le système, validité du système. À quoi sert la norme fondamentale, et à quoi elle ne sert pas », p. 242. []
  15. Voir, Michael S. Green, « L’anglo-américanisation de Kelsen », p. 109-140 ; Michel Boudot, « Kelsen dans la littérature juridique de droit privé », p. 141-164. []
  16. Voir, Mathias Jestaedt, « Validité dans le système, validité du système. À quoi sert la norme fondamentale, et à quoi elle ne sert pas », p. 233-260 ; Thomas Hochmann, « Efficacité et validité dans l’ordre juridique », p. 285-306 ; Renaud Baumert, « Validité et justice constitutionnelle », p. 307-322. []
  17. « Validité dans le système, validité du système. À quoi sert la norme fondamentale, et à quoi elle ne sert pas », p. 263. []
  18. « La norme fondamentale. Une reconstruction réaliste », p. 284. []
  19. Voir, Jean-François Lafaix, « L’intérêt de la théorie pure du droit pour l’analyse du droit administratif », pp. 165-202 ; Thomas Hochmann, « La théorie de la « prise en compte des défauts » et de « l’habilitation alternative », p. 333-358 ; Michaël Muller-Lavina, « Controverse autour de l’architecture hiérarchisée du droit international », p.  383-404 ; Xavier Magnon, « Le droit en dehors de l’État et les rapports entre ordres normatifs chez Kelsen », p. 405-428. []
  20. « L’intérêt de la théorie pure du droit pour l’analyse du droit administratif », p. 196-202. []
  21. « Le droit en dehors de l’État et les rapports entre ordres normatifs chez Kelsen », p. 405-428 []
  22. « Un programme de recherche ouvert, contesté, inachevé », p. 62. []
  23. Ibidem, p. 62. []

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