Le droit | Philippe Jestaz

Philippe Jestaz, Le droit, 10e édition, Paris : Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2018, 175 p.

Compte rendu par Hugues Rabault (CRLD, Université d’Evry, Université Paris-Saclay)

Qu’est-ce que le droit ? La question, posée par Philippe Jestaz, est si ancienne qu’il peut nous sembler qu’elle ne mérite plus guère d’être posée, que tout doit déjà avoir été dit. Le Digeste définissait le droit comme « l’art du bon et du juste » (jus est ars boni et aequi), selon un programme emphatique adressé aux juristes : « On peut avec raison nous appeler les ministres du droit, car nous sommes les sectateurs de la justice, et nous faisons profession de connaître ce qui est bon et juste »1 . De même, la notion de droit issue du thomisme, qui domina la tradition de l’Occident jusqu’à l’époque moderne, fait du droit une émanation absolue de l’ordre divin. À tel point que le droit en tant que tel peut être opposé à la lex tyrannica, le droit des hommes édicté en violation de l’ordre divin, un droit, dit Thomas d’Aquin, qui n’est pas simplement du droit, mais plutôt une perversion du droit2 .

Ce type de définition mérite encore, au demeurant, toute notre attention, tant il est vrai que la question de la violation par le droit des États d’une conception absolue, ontothéologique, du droit se repose sans cesse, comme en témoignent les controverses actuelles autour des phénomènes de migrations de populations3 . Pourtant ces définitions anciennes, d’un point de vue concret, ne paraissent plus satisfaisantes. Si le droit contemporain ne paraît pas complètement détaché de l’idéal de justice (p. 13 et suiv.), il semble qu’il ne soit plus voué au strict service de la justice. Quel idéal de justice se trouve-t-il dans les complexes réglementations économiques européennes ? L’extrême technicité du droit d’aujourd’hui montre que les fonctions actuelles du droit se trouvent largement détachées du vieil idéal de justice4 .

C’est pourquoi les définitions contemporaines du droit d’aujourd’hui semblent encore dominées par l’idée que le droit est la règle édictée et sanctionnée par l’État. Tel est le sens de l’approche dite « positiviste ». Le droit est décrit comme un « commandement5 ». Le juriste anglais John Austin posa les bases de cette définition par son intention de circonscrire le domaine de la « science du droit », qui, selon lui, devait exclure certaines sources, comme le droit romain6 ou la moralité. C’est ainsi que la science du droit au sens strict ne devait plus concerner que « le droit positif tel qu’il est » 7 . Le droit positif était alors référé à la notion de « souveraineté », comme attribut d’une « société politique indépendante »8 . Nombre d’auteurs ont pu poursuivre dans la filiation du positivisme étatiste de John Austin, pour aboutir à une conception du droit largement dominée par le concept d’État. Si, par exemple, pour Kelsen, l’État est un « ordre juridique relativement centralisé »9 parmi d’autres, il va de soi que l’État comme ordre juridique est l’expression dominante du droit moderne.

Le livre d’introduction au droit de Philippe Jestaz a le grand mérite, en revanche, de détacher le concept de droit de l’État. Le droit ne saurait être défini comme la simple expression de la volonté étatique, ou, dans les sociétés démocratiques, de la volonté populaire. « Le droit est un système social parmi d’autres » (p. 17), qui, en conséquence, mène une vie relativement propre. Cette idée nous vient d’une grande tradition de théorisation du droit, celle de la sociologie juridique. Le fondateur de ce type d’approche, Eugen Ehrlich, a forgé la notion, reprise par tous ses successeurs, de « droit vivant »10 . L’approche de Philippe Jestaz puise dans cette idée, en vertu de laquelle le droit devrait être scruté sans a priori, dans sa dimension d’existence sociale concrète. À cet égard, le droit contemporain pose des difficultés nouvelles, qui expliquent qu’il ne puisse être assujetti à une définition stable (sur la recherche d’une définition du droit, voir p. 135). En effet, il présente des configurations inédites. Il est loisible d’évoquer le développement récent de ce droit, indistinct et indéfinissable, aux effets incertains, et pourtant reconnu par les juridictions, que l’on désigne par l’expression de « soft law » (p. 28).

L’un des phénomènes caractérisant en propre notre époque est l’essor du droit transnational (p. 61 ; 63 et suiv.). La transnationalité est naturellement typique du droit international, qui ne cesse de déployer ses effets croissants11 , mais également de droits non étatiques12 , comme celui des activités sportives (la lex sportiva), le droit religieux (par exemple, le droit canonique)13 ou le droit propre à la vie économique, le droit interne des grandes entreprises multinationales (corporate governance), ou celui, traité par des juridictions arbitrales, qui régit les relations entre entreprises (lex mercatoria14 ou jus mercatorum). Ce droit économique forme ce que les juristes allemands des années 1930 désignèrent par l’expression de « droit autocréé de l’économie »15 . Mais, au sein même de l’État, le droit ne saurait être décrit comme pleinement unifié, ce dont témoigne le fédéralisme, mais aussi, dans un État unitaire tel que la France, le dualisme juridictionnel (p. 54 et s.). Philippe Jestaz s’inscrit ici explicitement dans la tradition du « pluralisme » juridique (p. 55). Le droit ne se conçoit donc pas comme unifié, mais comme sécrété par des structures sociales diverses. Cette idée, qui fut importée dans la sociologie juridique française par Georges Gurvitch16 , fonde le constat d’une cohabitation d’ordres juridiques, étatiques, infra-étatiques, pré-étatiques ou transnationaux (p. 54-64).

C’est pourquoi il est difficile d’aboutir à une définition stricte du droit. Le thème central du livre, inspirée par l’œuvre de Jean Carbonnier (p. 162), d’une flexibilité du droit17 , explique que l’accent soit mis sur des évolutions contemporaines, qui bouleversent, comme on a vu, l’idée qu’on peut se faire du droit. La démarche est caractérisée par l’empirisme et un certain scepticisme. L’incertitude quant au contenu de la notion de droit tient, de façon profonde, au fait que les concepts juridiques ne sont ni universels ni intemporels, mais qu’ils revêtent une dimension de pure fonctionnalité (p. 11 et p. 113). D’où la conclusion, qu’on peut tirer du livre, que le programme de la recherche fondamentale devrait se polariser sur la question de la fonction sociale du droit18 .

  1. Digeste, 1, 1, 1, 1 (Ulpien) : « Cujus merito quis nos sacerdotes appellet : justitiam namque colimus : et boni et aequi notitiam profitemur : aequum ab iniquo separantes : licitum ab illicito discernentes : [etc.] » Nous reprenons la traduction de Henry Hulot, in :  Les cinquantes livres du Digeste ou des Pandectes de l’empereur Justinien, Metz : Behmer, Lamort, an XII / 1803, tome 1, p. 41. []
  2. Summa theologiae, Iª-IIae q. 92 a. 1 ad 4 : « Ad quartum dicendum quod lex tyrannica, cum non sit secundum rationem, non est simpliciter lex, sed magis est quaedam perversitas legis. » []
  3. Voir Conseil constitutionnel, décision n° 2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018. []
  4. Philippe Jestaz relève ainsi, dans le livre commenté, p. 47 : « La loi fiscale, bien que ses auteurs aient aussi des préoccupations de justice, a pour objectif premier d’alimenter les caisses de l’État ou à la rigueur d’intervenir dans l’économie, mais en tout cas pas de régler des questions d’éthique. » []
  5. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London : Murray, 1861, p. xxxix et suiv. []
  6. Ibid., p. xlii et suiv. []
  7. Ibid., p. xliv. []
  8. Ibid., p. xlvi. []
  9. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris : Dalloz, 1962, p. 379. Voir Hugues Rabault, « Théorie juridique de l’Etat », in : Pascal Mbongo, François Hervouët, Carlo Santulli (dir.), Dictionnaire encyclopédique de l’État, Paris : Berger-Levrault, 2014, p. 921-925. []
  10. Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, München, Leipzig : Duncker & Humblot, 1913, p. 393 et suiv. []
  11. Voir, par exemple, Chris Thornhill, A Sociology of Transnational Constitutions. Social Foundations of the Post-National Legal Structure, Cambridge UK : Cambridge University Press, 2016. []
  12. Voir, par exemple, Gunther Teubner, Fragments constitutionnels. Le constitutionnalisme sociétal à l’ère de la globalisation, Paris : Classiques Garnier, 2016. []
  13. Voir, par exemple, François-Xavier Licari, Le droit talmudique, Paris : Dalloz, 2015 ; Hugues Rabault, « Le droit au-delà de l’État. Sens du droit religieux », Droit et Société, 97, 2017, p. 643-651. []
  14. Voir, par exemple, Francesco Galgano, Lex mercatoria, Bologna : Il Mulino, 2010. []
  15. Hans Großmann-Doerth, « Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und staatliches Recht », reproduit dans Nils Goldschmidt, Michael Wohlgemuth (dir.), Grundtexte zur Freiburger Tradition der Ordnungsökonomik, Tübingen : Mohr Siebeck, 2008, p. 77-88. Voir Hugues Rabault « Pour introduire à l’ordolibéralisme », in : Id. (direction), L’ordolibéralisme, aux origines de l’Ecole de Fribourg-en-Brisgau, Paris : L’Harmattan, 2016, p. 15. []
  16. Voir Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris : PUF, 2004, p. 112. Voir encore Georges Gurvitch, Eléments de sociologie juridique, Paris : Flammarion, 1940 [fac-similé Paris : Dalloz, 2012]. []
  17. Jean Carbonnier, Flexible droit, textes pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris : LGDJ, 1969. []
  18. Par exemple, dans la perspective ouverte par Niklas Luhmann. Voir aussi Norberto Bobbio, De la structure à la fonction. Nouveaux essais de théorie du droit, trad. D. Soldini, Paris : Dalloz, 2012 et Hugues Rabault, « Théorie des systèmes : vers une théorie fonctionnaliste du droit », Droit et Société, n° 86, 2014, p. 209-226. []

2 réponses

  1. Emile Faure dit :

    Je poursuis la réflexion. Je lis que “les concepts juridiques ne sont ni universels ni intemporels, mais qu’ils revêtent une dimension de pure fonctionnalité. D’où la conclusion, qu’on peut tirer du livre, que le programme de la recherche fondamentale devrait se polariser sur la question de la fonction sociale du droit.” (dernier paragraphe de la recension). Tout ceci pose problème dans la mesure où l’idée de fonction sociale du droit lie l’activité d’une structure juridique à une structure sociale, et projette cette activité dans une finalité définie par cette dernière. On est là encore en pleine modernité, celle de la science positiviste qui rejette la question des fins et ne s’attache qu’aux faits d’expériences et à leurs relations. Que le pluralisme juridique autorise de mesurer les variétés de droit en fonction des sociétés, dans le temps et l’espace, il ne permet pas de saisir pleinement la relation entre société et droit sur les bases d’un fonctionnalisme inscrivant les faits d’expérience dans le hic et nunc et dans une relation unidirectionnelle allant de la société au droit. Tant les droits que les sociétés ne sont pas des simples faits articulés, pourrions-nous dire de nature. Ils sont pétris d’histoire et de métaphysique. Métaphysique qui ne se ramène pas uniquement au droit naturel, notion tout autant la produit de l’Europe qu’inséparablement enchainée à celle de droit positif.

  2. Emile Faure dit :

    La lecture de cette brève recension de l’ouvrage de M. Jestaz me laisse avec une question : pourquoi cette liquidation de l’idéal de justice ? Pourquoi cet aplatissement du droit sur les commandements de l’Etat, de cette forme de pouvoir qui est le nôtre depuis plusieurs siècles ? Il est vrai que la conception positiviste du droit et l’identification du droit à l’Etat sont des outils analytiques utiles et pertinents pour décrire et comprendre les montages institutionnels et étatiques modernes. Mais rien ne nous dit que ces montages modernes ont été là toujours et partout, et surtout rien ne nous assure qu’ils le demeureront.
    La réflexion juridique doit se situer dans une perspective historique – le passé et l’avenir – et comparative –ici et ailleurs –, pour prospérer et garder toute son acuité et sa perspicacité pour saisir et comprendre le monde, ainsi que proposer des solutions aux problèmes et difficultés que nous rencontrons et rencontrerons assurément à chaque échelle de la planète.

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