L’État social d’exception : repenser le rôle du droit face à l’austérité (2e partie)

Retrouvez ici la première partie de cet “À propos” de Benjamin Morel.

Le droit comme instrument de l’État d’exception austéritaire

Pour António Casimiro Ferreira, la culpabilité partagée permet de légitimer les politiques d’un État semblant aller contre les intérêts de ses citoyens. C’est donc à travers un État d’exception fondé sur la dérégulation du marché du travail et l’investissement dans le champ pénal que se caractérise la société d’austérité. L’État d’exception trouve aussi sa légitimité dans un rapport obsidional aux marchés. La peur de la chute toujours possible légitime la prise de mesures de salut public1 . Dès lors, le rôle protecteur de l’État se trouve repensé. Le bon État n’est pas celui qui assure une protection sociale aux individus. Le bon État est celui qui protège la société de la tempête économique en prenant les mesures qui s’imposent2 .

Guidée par une peur irrationnelle des marchés et par la culpabilité, la société d’austérité que décrit l’auteur n’est donc pas fondée sur la rationalité froide dont se targuent ses économistes experts. Elle ressemble plus à la Carthage punique des derniers jours ou à la Florence de Savonarole ; à ces cités qui devant les foudres de l’ennemi cherchent les raisons de leurs malheurs dans leurs péchés passés et leur salut dans une expiation cruelle.

La transformation des missions assignées à l’État entraîne une réorientation du rôle du droit. On assiste ainsi à une subordination du droit du travail à la politique économique. Ce dernier n’est plus vu comme un outil juridique permettant d’assurer la protection des travailleurs, mais comme instrument macro-économique. Le travail n’étant plus qu’une marchandise comme une autre, le droit n’apparaît plus que comme une façon de décrire la qualité de cette marchandise. En cela, il joue un rôle au sein d’un nouveau marché mettant en concurrence non seulement les travailleurs, mais aussi les droits. L’objectivité de la norme n’est plus vue comme une garantie de sécurité juridique, mais comme une information permettant de fluidifier et d’assurer l’efficience du marché du travail. L’auteur se permet ainsi d’interroger : « Qui protège les travailleurs du droit du travail3  ? »

La nature du droit du travail change donc. Instrument de protection des travailleurs, il était fondé sur la sécurité juridique et le consentement. Ces transformations étaient le fruit du temps long qui marque l’évolution des rapports sociaux4 . Devenu instrument de la flexibilité économique, il s’impose de manière autoritaire, rapide, et sa formulation précaire fait fi de la sécurité juridique. Sa fonction de lien social construit sur la prévisibilité des échanges est rompue5 . Au salarié disposant d’un statut succède la précarité d’un paiement à la tâche6  dont la rationalité économique semble plus grande. Le contrat, au contraire du statut, laisse ainsi l’employeur et l’employé face à face dans une relation dont l’égalité juridique ne remet pas en cause l’inégalité de fait. Parce que les normes morales qui fondent la légitimité du droit ne sont plus à chercher dans la protection des travailleurs, mais dans l’efficacité économique, sa violation, si elle permet une meilleure efficacité est vue comme justifiée. Se met ainsi en place ce que l’auteur appelle un droit du travail « subversif ».

Cette subordination du droit aux nouvelles représentations que charrie l’État d’exception touche même le droit constitutionnel7 . Les grands principes de ce dernier font ainsi l’objet d’une réinterprétation par les juges, étant entendu que « les temps ont changé ». La transformation des paradigmes idéologiques conduit ainsi à repenser la valeur des mots et des concepts juridiques. Il ne s’agit donc pas seulement, et même pas surtout, de jugement en opportunité au regard d’un contexte. C’est la norme de référence elle-même qui change de sens aux yeux des acteurs. Comme le souligne Wanda Capeller dans sa postface, c’est là un point essentiel pour notre compréhension de l’évolution de l’État de droit. Ce dernier qui s’est construit et qui fut pensé justement contre l’arbitraire trouve dans le cadre de l’exception une nouvelle interprétation. La fiction juridique qui fait l’État soumis au droit se voit atteinte au cœur par la remise en cause, non des sources du droit, mais de leur signification. En cela, la diffusion même de l’État de droit n’est pas une garantie contre des politiques allant à l’encontre des principes fondamentaux précédemment reconnus. Il peut même devenir le cheval de Troie de leur subversion pour peu que le travail de réinterprétation desdits principes tende à l’uniformisation par le biais de la mondialisation. La diffusion internationale du néolibéralisme ou de la restriction des droits dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ne trouve donc pas forcément un contrepoids dans celle de l’État de droit. Les deux phénomènes peuvent se conjuguer et s’amplifier, sapant la libre action des États en matière sociale ou de libertés publiques.

L’auteur montre ainsi qu’une sociologie du droit du travail ne cesse d’être une sociologie politique. In fine, le rôle du droit et l’espace qu’il est censé réguler renvoient à la question de la démocratie. Le droit du travail est-il encore le résultat d’un choix du peuple, ou est-il un simple outil de régulation économique qu’il conviendrait mieux de confier à une autorité administrative indépendante ? Les rapports entre experts et autorités non élues renvoient ainsi à une réflexion sur la question de la raison en démocratie. Si la raison s’impose même au souverain, qui déterminera ce qui est raisonnable ? Et dès lors que c’est un autre que lui qui dit la raison, le souverain l’est-il vraiment encore ? En cela, l’auteur permet de réviser les analyses de C. Schmitt dans le cadre d’une crise qui ne serait pas politique, mais économique. « Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle » écrivait le penseur allemand dans la Théologie politique 8 . Chez António Casimiro Ferreira, le souverain n’a pas la figure du dictateur ou du président du Reich. Il n’est pas celui qui pense le moment politique. Il n’est pas tant celui qui décide, mais plutôt celui qui pose la définition de la situation exceptionnelle. En cela, sa place est plus celle d’un juge suprapolitique9 . Les autorités qui auront par la suite à prendre les mesures ne sont alors que les exécutantes d’une politique perçue comme incontournable10 . Elles décident, mais ne pensent pas. L’auteur parle ainsi d’auto­supression de la souveraineté.

Le droit du travail échappe par ailleurs à la délibération politique par la multiplication des acteurs. Il n’est plus le droit de l’État, mais un droit internationalisé dont la précision dépend d’entités décentralisées ou d’entreprises dans lesquelles s’exerce plus facilement la domination. L’auteur parle à ce propos de « néo-féodalisme »11 . La multiplication des autorités normatives entraîne la perte de contrôle citoyen. D’abord, ces dernières ne sont pas toutes sujettes à l’élection, ensuite chacune doit renoncer à individuellement remettre en cause le paradigme en place. La multiplication des acteurs entraîne l’impotence de chacun et le grégarisme de tous. Alors qu’elle est présentée comme une façon de rapprocher la décision de ceux qui la subissent, la décentralisation normative représente ainsi une façon de mieux imposer des politiques conçues comme incontournables. La multiplication des acteurs entraîne aussi l’absence de lisibilité et la précarité d’un droit liquide selon la définition qu’en donne Zygmunt Bauman12 . Le système juridique devient « hétérarchique » et polycentrique et, partant, contribue autant qu’il masque la dépossession par le pouvoir politique élu des instruments d’action économique. Cette absence de vrai pouvoir décisionnaire entraîne aussi l’impasse dans laquelle se trouve la société d’austérité. Chez C. Schmitt13  comme chez B. Constant14 , le pouvoir neutre qui décide de l’État d’exception est avant tout un pouvoir tiers. Il est extérieur au conflit, il n’en pose pas les données. Cette extériorité lui permet de conserver la légitimité suffisante pour ramener l’ordre dans le chaos et rétablir une situation permettant le débat politique. Par la suite, la situation peut se normaliser et le pouvoir devenir un « lieu vide »15 . Chez António Casimiro Ferreira, l’exception n’a pas cette fonction. Elle est un État permanent, car elle est imposée par ceux mêmes qui définissent les données de la crise et, par les mesures qu’ils imposent, organisent l’impotence des acteurs susceptibles de leur tenir tête. L’État d’austérité a plus à voir avec un système autoritaire qu’avec un régime de salut public. La crise renforce le pouvoir qui pour se survivre ne cesse de redéfinir un État de crise permanent. La légitimité du pouvoir devient inhérente au problème qu’il s’est lui-même donné pour mission de résoudre. Face à la fragilité des autres institutions, toute solution alternative est rendue impossible.

L’ouvrage n’incite guère à l’optimisme donc. Là encore, les faits n’ont pas vraiment donné tort à l’auteur. Le redressement du Portugal est passé par un réinvestissement de l’État exigeant pour ce dernier un bras de fer avec la troïka. Le phénomène présenté par l’auteur apparaît par ailleurs bien plus large que sa simple application au Portugal. L’ouvrage représente également une incitation à penser la société d’austérité pour mieux se garder du cercle vicieux qu’elle instaure.

À la manière de Wolfgang Streeck16  et d’Alain Touraine17 , l’auteur relève le caractère fortement heuristique de l’analyse de la crise. Cette dernière révèle ce qui jusqu’à présent était caché. Elle oblige également les acteurs à un retour sur leur pratique. Le dysfonctionnement permet de lever le voile sur les rouages. Pourtant, l’État d’exception induit par la société d’austérité n’a pas selon l’auteur amené à revoir les approches sociologiques. Or, ces dernières gagneraient à prendre en compte cette nouvelle réalité. Ainsi l’auteur plaide pour une « sociologie du droit située » s’envisageant par l’intermédiaire de sept problématiques principales : « la politisation/dépolitisation  ; les mutations de la production, application et fonctions du droit  ; la relation droit et société à partir des modèles de sociabilité de l’austérité et des formes de normativité de l’exception  ; l’élaboration touchant les théories de l’exception  ; l’exceptionnalisme de l’austérité  ; la réévaluation de la théorie démocratique et la vulnérabilité comme habitus austère »18 .

La démarche d’António Casimiro Ferreira est également celle d’un chercheur engagé. Elle est à ce titre paradoxale. Alors que sa critique politique ne débouche sur aucune préconisation et sombre dans le fatalisme, le projet scientifique qu’il impulse est éminemment politique et prescriptif. L’auteur mobilise particulièrement les travaux de Bryan Turner19  et Martha Fineman20 qui estiment que l’État et le droit se doivent de considérer la vulnérabilité irréductible des individus. À rebours d’une société libérale qui voit dans le droit la garantie de l’autonomie originelle de l’individu, le concept de vulnérabilité implique que l’autonomie du sujet doit être construite et prévue par le droit. À cette aune, la fragilisation du droit et des institutions dans le cadre de la société d’austérité laisse l’individu esseulé. Ce dernier perd cette autonomie qui n’est qu’à construire. Elle est à la source d’un « habitus austère » qui conduit la société à subir les règles de l’austérité. Le projet d’António Casimiro Ferreira est donc celui d’un retour au droit et aux institutions comme garants et protecteurs des individus. Les institutions représentent les lieux de la délibération démocratique permettant de protéger ces derniers. Le droit apparaît de son côté comme la garantie pour l’individu d’une protection contre les diktats des relations professionnelles asymétriques. L’auteur ne feint d’ignorer ni le risque d’oppression porté par les institutions ni le retournement de l’État de droit comme instrument du néolibéralisme. Il invite toutefois à ne pas abandonner ce qu’il considère encore comme étant des instruments d’émancipation. Au contraire, ceux-ci doivent être réinvestis et corrigés pour devenir l’antidote à la société d’austérité.

  1.  L’auteur parle ainsi de « monopole de l’austérité légitime » (p. 39). []
  2.  Margaret Somers, Genealogies of Citizenship: Markets, Statelessness, and the Right to Have Rights, Cambridge : Cambridge University Press, 2008. []
  3.  P. 83. []
  4.  Jacques Commaille, « La régulation des temporalités juridiques par le social et le politique », in François Ost et Mark Van Hoecke (dir.), Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, Bruxelles : Bruylant, 1998, p. 321. []
  5.  André-Jean Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris : LGDJ, 1993, p. 266-268. []
  6.   Alain Supiot, « Le droit du travail bradé sur le “marché des normes” », Droit Social, 12, 2005, p. 1087-1096. []
  7.  P. 62. []
  8. Carl Schmitt, Théologie politique I [1922], Paris : Gallimard, coll. « Bibliothèque des sciences humaines », 1988, p. 16.  []
  9. Gunther Teubner, « A Constitutional Moment? The Logics of “Hitting the Bottom” », in Poul F. Kjaer, Gunther Teubner et Alberto Febbrajo (eds.), The Financial Crisis in Constitutional Perspective. The Dark Side of Functional Differentiation, Oxford : Hart Publishing, 2011, p. 3-42. []
  10.  P. 55-71, voir aussi Giorgio Agamben, Homo Sacer. Sovereign Power and Bare Life, Stanford : Stanford University Press, 1998, p. 15. []
  11.  P. 41. []
  12.  Voir : « Vivre dans la “modernité liquide”. Entretien avec Zygmunt Bauman », <www.sspsd.u-strasbg.fr/IMG/pdf/Vivre_dans_la_modernite_liquide._Entretien_avec_Zygmunt_Bauman.pdf>. []
  13.  Carl Schmitt, « Exposé sommaire des différentes significations et fonctions du concept de neutralité de l’État en matière de politique intérieure », in Id., La notion de politique [1931], Paris : Calmann-Lévy, 1972, p. 159-164. []
  14.  Benjamin Constant, « Principes de politique », in Id., Œuvres de Benjamin Constant, Paris : Gallimard, coll. « la Pléiade », 1957, p. 1080-1081. []
  15.  Claude Lefort, Essai sur le politique : xixe-xxe siècles, Paris : Seuil, coll. « Esprit », 1986, p. 28. []
  16.  Wolfgang Streeck, « The Crisis in Context: Democratic Capitalism and its Contradictions », in Armin Schafer et Wolfgang Streeck (eds.), Politics in the Age of Austerity, Cambridge : Polity Press, 2013, p. 262-286. []
  17.  Alain Touraine, Après la crise, Paris : Seuil, coll. « La couleur des idées », 2010, p. 347. []
  18.  P. 114. []
  19.   Bryan Turner, Vulnerability and Human Rights, University Park : The Pennsylvania State University Press, 2006. []
  20.  Martha Fineman, « The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition », Yale Journal of Law & Feminism, 20 (1), 2008, p. 1-23. []

1 réponse

  1. 06/02/2019

    […] À titre exceptionnel, nous avons choisi de mettre sur le site le texte ci-dessous qui paraîtra en outre dans le n° 101 de la revue Droit et Société. Les contraintes de format liées à l’ergonomie et au confort de lecture, nous ont conduit à concevoir une publication de ce texte en deux parties. Vous voudrez bien trouver ci-dessous la première partie, la seconde est à lire ici. […]

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