Rethinking Legal Scholarship : A Transatlantic Dialogue | Rob van Gestel, Hans-W. Micklitz, Edward L. Rubin (dir.)

Rob van Gestel, Hans-W. Micklitz, Edward L. Rubin (dir.), Rethinking Legal Scholarship : A Transatlantic Dialogue, New York, NY : Cambridge University Press, 2017.

Compte rendu par Matthieu Febvre-Issaly (Université Paris 1)

Le droit change, mais qu’est-ce que ce changement implique pour l’étude du droit elle-même et son enseignement ? Cet ouvrage collectif propose une analyse transversale de la question en s’intéressant aux traditions américaine et européenne. Sont-elles divergentes ou convergentes ? Surtout, que dit leur dialogue de l’état et de l’avenir de l’enseignement du droit ? C’est un regard très large que porte cet ouvrage collectif. Dans une riche introduction, qui est aussi une synthèse, ses trois directeurs néerlandais, suisse et américain précisent qu’ils tiennent compte des traditions nationales. On notera que ce dialogue transatlantique à plusieurs voix évoque peu la situation française, trop différente sûrement pour permettre de dresser des ponts.

L’ouvrage est collectif mais part d’un constat commun fort. Nous serions entrés dans l’ère d’un droit transnational. Neil Walker s’intéresse au « jurist in the global age » (p. 84) et aux différents mouvements qui se sont détachés d’une conception étatique du droit. Selon lui – et la formulation elle-même est typique de ces mouvements –, « these different conceptions of global law, with their various images of the legal world – pyramid, umbrella, vessel, chain, segment, flow and thread – stand in a complex and shifting relationship, one that is much about complementarity as conflict and in which there is no prospect of final settlement » (p. 105). Cela impliquerait, par ailleurs, un rôle créateur et avant-gardiste des chercheurs, ce que confirme Paul Kahn lorsqu’il plaide pour une approche du droit par les humanités : « Humanistic study is not simply the discipline in which creative work is the object of study ; it is itself a discipline of creation » (p. 522). Ainsi, le droit européen est un défi pour les différentes conceptions, car il sort des divisions disciplinaires et des catégories juridiques traditionnelles ; il est aussi le lieu de formation d’une doctrine d’un nouveau type, éminemment créatrice, comme le montre Nils Jansen et son projet d’une codification doctrinale du droit européen des contrats. En tous cas, l’ampleur du regard porté par l’ouvrage suppose une approche globale et globalisée du droit, qui ne peut qu’impliquer les constats et solutions proposés dans les différentes contributions ; c’est sans doute sur cette idée d’avènement d’une nouvelle ère du droit que le lecteur se sera fait l’essentiel de son opinion sur les réflexions des différents contributeurs.

Admettre ce constat implique nécessairement que l’on se détache d’une recherche et d’un enseignement du droit qui étudieraient ces changements avec une méthode qui leur serait antérieure, et ne préparerait donc pas les juristes au droit qu’ils vont rencontrer. La première partie de l’ouvrage dresse l’état des lieux d’une manière d’étudier, tableaux de données et graphiques à l’appui, et s’interroge sur la direction qu’elle prend de part et d’autre de l’Atlantique. L’ouvrage distingue doctrine ou dogmatique juridique d’un côté (« doctrinal legal scholarship »), orientée vers la pratique et l’étude des règles comme une science en soi, et d’un autre côté, une approche interdisciplinaire, qui serait empirique (elle tend alors vers les sciences sociales et singulièrement ici leurs études quantitatives) ou théorique1 .

Dans les deuxième et troisième parties, consacrées l’une à la question de savoir si la doctrine traditionnelle doit être abandonnée et l’autre aux relations entre le droit et les sciences humaines et sociales, deux directions transversales apparaissent. D’une part, l’étude du droit irait et devrait aller dans le sens d’une valorisation de l’enseignement des méthodes de recherche. Rob van Gestel plaide pour une meilleure qualité de la doctrine traditionnelle et estime qu’elle peut beaucoup apprendre des sciences sociales en matière, non seulement de méthodologie, mais aussi de diffusion et d’évaluation de sa performance. Ces considérations, arrivées plus récemment dans les universités françaises, posent la question de ce qu’est la recherche en droit2 . La thèse de l’ouvrage est qu’une étude contemporaine du droit devrait, non seulement, étudier les effets de la globalisation dans les différents domaines juridiques, mais aussi les changements méthodologiques que ces mutations impliquent pour l’étude même de la discipline. D’autre part, l’étude du droit irait et devrait aller, dans le sens d’une valorisation de l’interdisciplinarité et de l’analyse théorique. Jan M. Smits souligne que l’approche doctrinale de systématisation des règles, principes et concepts du droit positif, approche majoritaire en Europe et moins dominante aux États-Unis, donne à voir la complexité normative sur laquelle s’appuient ensuite les approches pluridisciplinaires et critiques. Il estime, cependant, que cette doctrine traditionnelle devrait être plus consciente de ses choix méthodologiques et propose d’en clarifier le rôle ; elle viserait à décrire (c’est la fonction qu’il estime nécessaire pour comprendre la complexité) mais aussi à prescrire, en proposant des solutions pratiques, et à justifier en insérant les solutions dans un système qu’elle participe à créer : « if the law is presented as a self-contained system of mutual reference, the validity of norms can be justified by reference to this system » (p. 219).

À rebours de cette approche traditionnelle, la majorité des contributions défend des approches théoriques ou empiriques, comparatives, économiques, sociologiques voire comportementales. L’étude des règles et de la pratique juridique ne suffirait plus à comprendre le droit actuel. Edward L. Rubin estime, lui, que le principal défaut de la doctrine traditionnelle n’est pas tant d’être attachée à l’étude des règles jurisprudentielles dans le monde anglo-saxon et des règles codifiées dans l’Europe continentale que de présupposer la cohérence des systèmes juridiques (on retrouve ici la fonction de justification évoquée par Jan M. Smits). Or, ce présupposé relève d’une époque pré-moderne et ne tient plus. E. Rubin appelle ainsi, dans une perspective empiriste, à changer de méthode afin de saisir l’effectivité du droit dans l’action des pouvoirs publics.  « Law is no longer limited to a system of normatively grounded rules designed to maintain public order. Rather, it is now a means by which democratic society carries out the varied and extensive purposes that are characteristic of an administrative state. » (p. 349-350).

L’ouvrage appelle donc à une approche critique interne du droit, qui consisterait à faire passer dans la doctrine juridique les critiques externes qui ont pu être menées notamment via les sciences sociales. Ce processus semble à l’œuvre aux États-Unis depuis longtemps, avec le Free Law Movement, les Critical Legal Studies et les mouvements « Law and … » (p. 10), et plus récemment l’essor d’enseignements pluridisciplinaires et théoriques dans les Law Schools. Ce processus serait plus lent en Europe, et peut-être plus lent encore en France, où l’approche critique resterait encore largement située en dehors de la dogmatique juridique. Reza Dibadj a étudié comparativement les articles de doctrine publiés dans des revues aux États-Unis, au Royaume-Uni et en France entre 2010 et 2014, montrant que l’analyse théorique prévalait dans les deux premiers pays, tandis qu’en France l’analyse doctrinale l’emporte sur les analyses théorique et empirique.

Des deux côtés de l’Atlantique cependant, à des vitesses différentes, un même mouvement tend à l’inclusion de méthodes empiriques inspirées des sciences sociales dans l’étude et l’enseignement du droit, ce qu’ont noté Mathias Siems et Daithí Mac Síthigh dans une étude des méthodes pratiquées par cinq facultés européennes (aucune n’est française). Ce qui revient à remplacer le technicisme d’une doctrine traditionnelle attachée aux règles, pourtant dénoncé dans l’ouvrage, par le technicisme des sciences sociales, lequel repose sur une hypothèse de rationalité et un certain économisme. On remarquera que la plupart des contributeurs européens à l’ouvrage, dont deux de ses directeurs, Rob van Gestel et Hans W. Micklitz, respectivement néerlandais et suisse, proviennent de pays plus favorables à l’ordo-libéralisme que ne l’est, par exemple, la France3 .

De son côté cependant, Orly Lobel examine d’un œil critique l’introduction du modèle microéconomique en droit et propose une approche comportementale qui prendrait en compte l’incertitude et l’irrationalité des actions humaines. Dans une ultime contribution, qui prend ses distances avec les précédentes non sans provocation, Paul Kahn plaide pour une approche humaniste du droit en accordant une place centrale à l’interprétation ; une approche sans méthode où l’important est moins l’argument que la persuasion, qui engage auteur et lecteur, enseignant et étudiant, dans un dialogue et une réflexion. « Teaching in the humanities is about thinking together, not conveying knowledge » (p. 518).

Incontestablement, le dialogue transatlantique mérite d’être prolongé et on peut parier que l’ouvrage contribuera fortement à le relancer.

 

 

  1. Le mot « science » est peu utilisé pour qualifier cette approche, mais on pense ici à la distinction de Jacques Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », Droit et Société, 50, 2002, p. 103-119. Il est à noter qu’il s’agit de la seule référence française de l’ouvrage, citée notamment dans la contribution de Reza Dibadj. []
  2. Ce que montre Jacques Caillosse dans « L’évaluation de quel droit ? », Droit et Société, 96, 2017, p. 403-420. []
  3. L’ouvrage lui-même est issu des contributions à un colloque à l’Institut universitaire européen. []

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