Courts and Comparative Law | Max Andenas et Duncan Fairgrieve (eds.)

Max Andenas et Duncan Fairgrieve (eds.), Courts and Comparative Law, Oxford : Oxford University Press, 2015, 768 p.

Compte rendu par Alexandre Alves (École de droit de la Sorbonne)

 En février 2003, le British Institute of International and Comparative Law s’associait à son homologue d’outre-Manche, la Société de législation comparée, et à l’Institute of European and Comparative Law de la faculté de droit de l’Université d’Oxford, pour organiser une conférence sur la thématique du recours au droit comparé par les juges. Partant du constat que le droit comparé a quitté les chaires universitaires pour pénétrer dans les prétoires, ce rendez-vous s’inscrivait alors dans un certain mouvement d’émulation de la doctrine sur cet objet apparemment nouveau et assurément intrigant.

Deux ans après la tenue de cette conférence, en 2005, était publié, aux éditions de la société savante britannique et sous le patronage des professeurs Mads Adenas, Duncan Fairgrieve et de Guy Canivet, alors Premier président de la Cour de cassation, Comparative Law Before the Courts, ouvrage rassemblant pour l’essentiel les diverses contributions présentées lors de cet évènement scientifique. Dix ans plus tard, Mads Adenas et Duncan Fairgrieve ont remis l’ouvrage sur le métier et en publient aux Presses universitaires d’Oxford une version refondue, sous le titre Courts and Comparative Law. Ce dernier, tout en conservant le format de son aîné – recueil de contributions plutôt que monographie –, en est une version revisitée et enrichie : y sont compilées pas moins de trente-huit contributions (contre vingt-deux en 2005), issues des réflexions de cinquante-deux auteurs, parmi lesquels figurent aussi bien des universitaires que des praticiens (au tout premier rang desquels, des juges).

Le fil d’Ariane de ce volume est dévoilé dès les propos liminaires des coordinateurs de la recherche – qui semblent, tout à la fois, constituer des propos introductifs que conclusifs, à bien des égards – : « comparative law is increasingly recognized as an essential reference point for judicial decision-making » (p. 8). Partant de cette affirmation empirique, que les différentes contributions permettent diversement d’affermir, la problématique de l’utilisation du droit comparé par le juge fait l’objet d’un effort certain de systématisation, ce qui ne manque pas de laisser place au questionnement théorique, sur lequel ce travail met l’accent.

L’ouvrage tend d’abord à donner un aperçu synoptique de cette pratique juridictionnelle, tant du point de vue géographique que disciplinaire. On notera, en effet, le vaste panorama des systèmes juridiques recensés par les contributeurs de cette étude. Le lecteur est évidemment invité à voyager entre les « grands » pays occidentaux, destinations bien souvent privilégiées des comparatistes – Allemagne, Canada, Espagne, États-Unis, France, Italie, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Suisse – ; mais se voit également offrir quelques escapades plus « exotiques », que l’on pense à l’Argentine, à l’Afrique du Sud, ou encore à Israël et à la Turquie ; voire franchement atypiques, avec un détour par Brunei, la Malaisie et Singapour. Le vieux continent fait, par ailleurs, l’objet d’une escale propre, tout à la fois à Luxembourg et à Strasbourg, qui accueillent les juridictions respectivement de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’homme. Ici, comme de plus en plus ailleurs, la summa divisio entre les systèmes de common law et ceux de civil law, ne semble plus aussi structurante que par le passé.

Et c’est à une autre subversion – tout aussi bienvenue à notre sens – que conduit également cet ouvrage : en-deçà des frontières nationales, le lecteur est amené à se défaire des « branches » du droit dans lesquelles il est traditionnellement cantonné, pour se hisser à la cime. L’étude pourra satisfaire la curiosité tout à la fois du privatiste, du publiciste et du spécialiste de droit international public et/ou privé – ce qui n’est pas si courant –, et plus encore parmi eux, aussi bien de l’affairiste que du civiliste, de l’administrativiste que du constitutionnaliste ou de l’européaniste.

En un mot, le spectre de cette étude d’un phénomène mondial se veut foncièrement global. Elle n’en demeure pas moins précise : la dernière partie de l’ouvrage est d’ailleurs consacrée à des études de cas spécifiques, et bon nombre d’exemples concrets sont évidemment développés à travers l’ensemble des contributions. Cet inventaire empirique, s’il demeure indispensable, ne constitue pourtant, comme souvent – et bien heureusement –, que le point de départ d’une analyse plus approfondie.

En rester au constat d’une utilisation globale du droit comparé, bien que variable dans le temps et dans l’espace, et selon les disciplines juridiques, aurait sans doute été bien frustrant, tant pour les auteurs que pour leurs lecteurs. Tel n’est pas le cas : le lecteur est invité à prendre de la hauteur pour appréhender ce phénomène. C’est ainsi que ce phénomène est analysé sous diverses facettes, telles que sa légitimité ou son utilité, tour à tour admises (presque) sans discussion ou – plus rarement – conspuées.

Nombre de contributeurs s’essaient également à des typologies des occurrences du recours au droit comparé par le juge. Cet effort de systématisation s’articule autour de différents axes. Tantôt est privilégiée la question du « pourquoi ? », avec le constat récurrent, le cas échéant, d’une catalyse du phénomène par le droit européen lato sensu (droit de l’Union européenne et droit de la Convention européenne des droits de l’homme), et plus largement encore par la mondialisation, qui saisit le droit autant que celui-ci tend à la saisir. Tantôt est examinée la question du « comment ? », balayant le spectre des utilisations masquées aux recours assumés. La question du « pour quoi ? » est également envisagée, dont les réponses oscillent entre la simple information et l’importation.

Des modèles sont esquissés au fil de l’analyse, pour tenter de rendre compte d’une réalité qui, derrière le singulier de l’expression – que soit utilisée, assez indifféremment d’ailleurs, l’expression « comparative law » ou « foreign law » –, se révèle indéniablement plurielle.

À s’en tenir à ces deux premiers volets de recherche, on pourrait légitimement ressortir de ce voyage avec un certain goût d’inachevé : si les réponses apportées jusqu’alors sont nombreuses et nécessaires en elles-mêmes, les questions qu’elles suscitent demeurent et sont tout aussi difficiles. Car, comme le soulignent fort pertinemment les coordinateurs de la recherche, relayant en cela les interrogations des différents contributeurs, ce phénomène du recours au droit comparé par le juge défie les cadres traditionnels de la théorie juridique et amène à interroger leur pertinence.

Ce défi théorique est de taille, tant il semble a priori ébranler deux des questions les plus fondamentales de la théorie du droit : l’interprétation et les sources du droit. L’interprétation d’abord, quant à la question de savoir où situer le droit comparé parmi les instruments interprétatifs contemporains ; les sources du droit, ensuite, avec à la question de savoir si le droit comparé peut, ou non, être élevé au rang de source à part entière. L’ouvrage ne se contente pas de soulever de telles questions, il y apporte des éléments de réponse, qui font indubitablement avancer le débat. On s’arrêtera notamment à cet égard sur le propos fort séduisant de Jeremy Waldron tendant à bâtir une véritable « theory of the citation of foreign law » en ayant recours au concept de ius gentium (p. 536 et suiv.).

Si l’ouvrage apporte donc un certain nombre de réponses aux questions initiales que l’on pouvait se poser, il en soulève de nouvelles, auxquelles le juriste devra tôt ou tard se confronter. La réflexion sur le recours au droit comparé par le juge est donc loin d’être achevée ; et Courts and Comparative Law constitue, tout à la fois, un arrêt sur images bienvenu des débats passés et une bande-annonce bien intrigante des défis futurs.

 

 

Enregistrer


Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *