Why Law Matters | Alon Harel

harelAlon Harel, Why Law Matters, Oxford : Oxford University Press, coll. « Oxford Legal Philosophy », 2014, 240 p.

Compte rendu par Pierre Brunet (Université Paris 1)

Au carrefour de la philosophie du droit, du droit constitutionnel, de la théorie politique et de la philosophie morale, le livre d’Alon Harel devrait en surprendre plus d’un car il va très frontalement à l’encontre d’une vision instrumentale du droit largement partagée par les juristes et les sociologues du droit. Plutôt donc que se demander à quoi sert le droit ou à quoi il peut nous servir, l’auteur cherche à montrer que les procédures juridiques et les institutions publiques comptent pour elles-mêmes et en elles-mêmes et non pour les finalités contingentes qu’elles nous permettent d’atteindre. C’est là la ligne d’argumentation qui structure tout son livre et qu’il affirme dès le départ. Alon Harel se situe donc clairement du côté de ceux pour qui « la justice n’est pas toujours indépendante des institutions et des procédures qui la produisent. Parfois, ces institutions ne sont pas de simples moyens contingents permettant de parvenir à certaines fins désirables mais au contraire, ces institutions sont les prérequis nécessaires à la réalisation de certaines valeurs ».

Pour autant, il ne s’agit pas pour lui de considérer que le droit doit réaliser certaines valeurs préexistantes, que l’État doit apporter la sécurité de la façon la plus efficace, que les constitutions doivent guider les pouvoirs publics afin qu’ils prennent les décisions raisonnables ou encore que le contrôle de constitutionnalité de la loi (judicial review) serait justifié seulement dans la mesure où il protège les droits de la minorité ou les principes des « pères fondateurs ». Dans tous ces cas, la rationalité habituellement mobilisée est instrumentale et une institution justifiée au regard de son aptitude ou sa capacité à atteindre telle finalité. Or, Alon Harel soutient que ces explications sont moins fausses qu’insuffisantes car, sauf à être vérifiées par les sciences sociales, elles s’avèrent bien souvent n’être que des pétitions de principe ou des dogmes. De même, ces justifications instrumentales de certaines institutions manquent parfois de sincérité et d’authenticité. Elles échouent dans leur tâche d’identifier les véritables sentiments qui sont au fondement de certains choix en faveur de telle ou telle institution, sentiments qui procèdent de jugements normatifs; les explications instrumentales sont donc davantage des rationalisations que l’explicitation de préférences. L’ouvrage est composé de trois parties, d’inégal volume : « Why Rights Matter » ; « Why the State Matters : Dignity, Agency, and the State » et « Why Constitutions Matter : The Case for Robust Constitutionalism ». Dans chacune, Alon Harel entreprend, non pas de réfuter les explications instrumentalistes, mais d’en fournir de plus cohérentes qui mettent en évidence la continuité, la nécessité – en un mot la cohésion ? – qui existent entre certaines procédures et institutions juridico-politiques, les valeurs et les buts que l’on souhaite atteindre.

La dernière partie, sans doute la plus novatrice, mérite qu’on s’y attarde. Alon Harel y expose et défend ce qu’il appelle un « robust constitutionnalism » : la valeur des dispositions constitutionnelles et la valeur des mécanismes institutionnels prévus pour protéger ces dispositions ne dépendent pas de leurs conséquences mais de ce que ces dispositions et ces mécanismes sont nécessaires à la relation entre un État et ses citoyens. Pour l’auteur, il ne fait aucun doute que les États ont des devoirs envers leurs citoyens, dont précisément celui de permettre aux citoyens d’être entendus et pris en compte par l’État. Le contrôle de la loi par une cour et la possibilité offerte aux citoyens de saisir cette cour sont donc un devoir qui permet de définir un constitutionnalisme fort, de même que l’existence de dispositions constitutionnelles véritablement contraignantes. Comme il l’écrit, le défi du constitutionnalisme robuste est « de dépasser l’instrumentalisme » – lequel ne parvient jamais à prouver ou à mesurer la supériorité d’une protection des droits par une cour plutôt que par le législateur – et « d’élever le niveau de la théorie constitutionnelle » : non que toutes les décisions démocratiques soient illégitimes, mais Alon Harel soutient que, dans certains cas, la démocratie perd sa légitimité. Plus généralement, ou positivement disons, il soutient qu’une société dans laquelle le législateur honore les droits constitutionnels sans y être tenu lui-même est une société inférieure à celle dans laquelle le législateur a le devoir constitutionnel de protéger les droits individuels. La supériorité de la seconde société tient au fait que les citoyens ne se trouvent pas soumis au bon vouloir du législateur car leurs droits ne dépendent pas des jugements du législateur, de ses préférences ou de ses penchants. Et fidèle à sa démarche, Alon Harel part d’une prémisse non empirique mais dogmatique ou idéale : les individus ont des droits dont la valeur ne dépend pas de leur consécration constitutionnelle ; l’État doit protéger la liberté et l’égalité sans se préoccuper de savoir si ces valeurs sont consacrées par la Constitution. Néanmoins, le constitutionnalisme « robuste », contraignant, en un mot fort, qu’il propose consiste en la reconnaissance de ce que les États doivent eux-mêmes ouvertement reconnaître qu’ils ont le devoir de consacrer et de protéger les droits moraux et politiques des individus. L’auteur étend cette considération au constitutionnalisme global : selon lui, la protection de la liberté au niveau global passe par la reconnaissance effective de devoirs constitutionnels par le droit international. Il retrouve son argument selon lequel une société ne doit pas être soumise au bon vouloir d’une assemblée législative. L’important est, ici, la reconnaissance officielle de ce que cette assemblée doit protéger les droits car une telle protection répond à un devoir officiellement reconnu ou affirmé et a plus de valeur qu’une protection qui serait le résultat d’une autolimitation : on peut revenir sur cette dernière, tandis qu’on peut opposer au législateur un devoir explicitement consacré. Les droits constitutionnellement reconnus sont donc différents des droits moraux ou politiques en ce que le contenu des premiers est au moins partiellement tiré de pratiques existantes des conventions, des précédents ; les droits constitutionnels sont plus déterminés que les droits politiques et moraux et les cours, comme les juristes spécialisés, sont plus à même de les identifier et de les interpréter.

Il reste que Alon Harel se heurte à une objection : le propos se veut dogmatique et non descriptif, soit, mais il n’est guère aussi original que ce que croit l’auteur en ce qu’il revient à dire que le droit doit se conformer à un idéal rationnel. Ce dernier est certes plus séduisant qu’un autre mais il n’en demeure pas moins incertain. Par ailleurs, on peut tout à fait renverser sa dernière proposition : c’est pour justifier leur pouvoir interprétatif et leur monopole d’interprétation que les cours présentent les droits constitutionnels comme tirés de pratiques et précédents qu’elles seules connaissent.

L’auteur consacre également d’intéressants développements aux dispositions dites « inapplicables » de la Constitution indienne et de la Constitution irlandaise en discutant de façon approfondie les thèses de James B. Thayer et de Lawrence G. Sager qui le conduisent à revenir sur la « grande » question du fondement du judicial review aux États-Unis (sur laquelle Edward S. Corwin a écrit des pages décisives) qui s’est également posée en Israël à l’issue de la décision Hamizrachi v. Migdal rendue par la Cour suprême d’Israël en 1995 (décision de plus de 500 pages comme on sait).

Ces développements le conduisent à proposer sa propre justification non instrumentaliste du judicial review qui est, selon Alon Harel, destiné à faciliter l’expression de griefs en protégeant un « droit à une audience » (Harel parle de « right to a hearing » ou encore de « right to voice a grievance » et non de « right to a fair trial ». Il souligne que les termes sont interchangeables1 ). Contrairement au raisonnement instrumentaliste, la valeur de ce droit ne dépend pas de la valeur de la décision à laquelle peut aboutir l’action mais il est plutôt conçu en termes de devoirs délibératifs s’imposant à l’État : en alléguant un grief, le titulaire du droit peut imposer à l’État son devoir d’entendre ces citoyens. Alon Harel insiste sur la spécificité de ce droit qui n’a pas la finalité que visent toutes les procédures judiciaires, sans quoi sa justification ne serait pas déontologique mais bien instrumentaliste : ce droit entretient une affinité particulière avec la délibération judiciaire parce que les cours sont précisément pensées et conçues pour l’accueillir et le garantir et parce que les procédures judiciaires constituent justement un lieu où chacun peut faire valoir son droit à une audience. Mais si un tel droit justifie le judicial review, il ne justifie en revanche pas la suprématie des cours en matière d’interprétation de la constitution. À cet égard, l’auteur examine – et rejette – les trois formes de contestation de la suprématie judiciaire que sont le popular constitutionalism, le departementalism et le weak constitutionalism. Selon lui, ces formes d’arrangements constitutionnels prêtent le flanc à une critique inspirée de leur propre instrumentalisme : il est bien difficile de parvenir à en évaluer la pertinence ou la performance. Au contraire, et pour échapper à cette forme d’instrumentalisme stérile, A. Harel cherche à montrer que l’État ne peut pas ne pas mettre en place un contrôle de la loi (« constrained judicial review ») non que ce contrôle soit nécessaire eu égard à certaines finalités instrumentales mais parce qu’il est le seul moyen de garantir le droit d’un individu à faire valoir un grief. Ce droit se décompose lui-même en trois éléments : l’opportunité de remettre en cause une décision, celle de provoquer une délibération et celle de changer une décision. Le constitutionnalisme robuste de A. Harel est, selon lui, plus à même de protéger ce troisième aspect que les autres formes de constitutionnalisme. Car, d’une part, il ne confère aucune exclusive aux cours constitutionnelles ; d’autre part, il admet que des entités autres que les juridictions peuvent voir leur attention attirée par une demande et, enfin, ces entités peuvent prendre en charge les griefs allégués par les citoyens. La valeur ou la justification du judicial review ne tient donc pas en ses mérites contingents : il est certes possible que son existence améliore la qualité du processus de décision mais il est plus important, selon A. Harel, de mesurer que le judicial review contraint l’État à prendre en compte les griefs de ces citoyens : son existence répond donc à une nécessité.

À défaut de convaincre les plus sceptiques, l’effort que déploie Alon Harel pour tenter de renouveler les réponses apportées aux grandes questions du constitutionnalisme contemporain ne manquera pas d’impressionner ses lecteurs. Son adhésion ouverte à une approche dogmatique et idéale a l’incontestable mérite de trancher singulièrement avec les nombreuses tentatives visant à montrer, statistiques et sondages à l’appui, les vices ou les vertus de tel ou tel système de protection des droits.

  1. Il avait développé ce point dans un article cosigné avec Yuval Eylon, « The Right to Judicial Review », Virginia Law Review, 92 (5), 2006, p. 991-1022 : « The right-to-voice-a-grievance conception of judicial review holds that the purpose of judicial review is to facilitate the voicing of grievances by providing a hearing » (p. 997). []

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