Le principe de liberté en droit public français | Sandrine Perera

Sandrine Perera, Le principe de liberté en droit public français, préface d’Étienne Picard, Paris : LGDJ – Lextenso, 2021, coll. « Thèses –  Bibliothèque de droit public », t. 318, 606 p.

Compte rendu par Charlotte Girard (Université Paris Nanterre)

À première vue, l’hypothèse que deux rails se rejoignent à l’infini est fausse parce que l’infini n’existe pas dans le monde réel. Pourtant, la physique comme la cosmologie n’ont pas de réponse définitive à la question de la réalité de l’infini. On débat alors souvent au sein de ces sciences de ce que cette question pourrait finalement se situer hors du champ de la science. Il reste qu’on peut très bien émettre l’hypothèse que l’infini est une réalité physique. Dans ce cas, la représentation de deux rails qui se rejoignent à l’infini est rendue possible.

C’est ce que Sandrine Perera accomplit au sujet du principe de liberté. Son hypothèse est que la liberté est un principe qui se trouve « réellement » au fondement du droit comme à son horizon. En termes vulgaires, la liberté est l’alpha et l’oméga du droit voire du Droit – on reviendra sur cette subtilité calligraphique non explicitée par l’autrice. Tout en affirmant qu’il ne peut pas en être autrement, elle entreprend la démonstration de cette réalité positive : le principe de liberté est un principe de droit positif, encore qu’il soit mal assuré, ainsi qu’elle le montre dans la première partie de l’ouvrage. C’est aussi une réalité naturelle, littéralement physique et biologique, ce qui en fait un principe du droit ouvrant sur une réflexion sur l’existence factuelle de concepts comme signes de l’humanité : « la liberté est un bien, un fait, c’est-à-dire quelque chose qui existe, un trait spécifiquement humain que l’homme ne peut pas supprimer (…) »[1]. Sandrine Perera prend donc position contre le positivisme méthodologique[2] dans un débat mis en scène sur l’existence mais aussi l’essence de la liberté afin de renforcer sa démonstration de ce qu’elle est en effet au fondement du droit. Cette démonstration est soutenue par une technique d’exposition typique de la pensée du fondement[3] ainsi que par des choix épistémologiques eux-mêmes typiques de la pensée jusnaturaliste[4].

Sur la forme, la technique d’exposition de Sandrine Perera ressemble à une vis sans fin directement inspirée de l’objet même de cette profonde réflexion sur la liberté comme principe situé au fondement du droit. En effet, toute réflexion sur le fondement du droit est souvent présentée comme une régression à l’infini destinée à faire apparaitre ou à imposer, selon les cas, un fondement du droit[5].

La construction formelle de la thèse témoigne par elle-même de ce mode de pensée spiral. On y progresse par des développements systématiques et érudits convoquant de nombreuses sciences au-delà même de la science du droit (anthropologie, sociologie, langage, linguistique, psychologie, neurologie, et bien d’autres) ce qui procure un véritable plaisir intellectuel. Ces développements portent des thèses puis des conclusions qui, au moment de l’énonciation des secondes, sont aussitôt agrémentées d’une légère variante nécessitant une nouvelle démonstration allant dans le même sens à peu de chose près et formant comme une boucle, c’est-à-dire un retour au point de départ pour amorcer un nouveau mouvement vers l’objectif de démonstration unique de la thèse : le principe de liberté existe au sens d’un « fondement institutif, une ligne directrice majeure, une norme cardinale propre à assurer l’harmonie de l’ordre juridique français »[6]. Cette forme de progression en boucle dans la démonstration est perceptible sur le fond comme dans le choix des termes, notamment au travers des jeux de mots qui caractérisent les intitulés : de la liberté au principe de l’ordre juridique à la liberté de principe dans l’ordre juridique, puis de la liberté comme « principe de droit » à la liberté comme « principe du droit ». Au sein de ces parties, on trouve des nuances difficiles à percevoir entre le principe de liberté comme principe fondamental de l’ordre juridique et la liberté de principe au fondement du droit. Enfin, comme un écho du premier, le dernier titre de la thèse (La liberté comme « principe du droit ») visant à mettre en évidence la nécessité du principe de liberté pour le droit répète la démonstration de ce que la liberté est un principe ontologique du droit puis, finalement, que la liberté est un principe nécessaire au droit en repassant par l’idée que le droit est fondé sur la liberté de l’Homme et que la liberté en droit est au fondement d’un ordre d’obligation, et ainsi de suite jusqu’à la conclusion générale. Cette forme d’argumentation, qui n’est pas sans rappeler le principe de l’incantation, produit comme une transe ou un vertige : celui du lecteur, mais aussi celui de l’autrice qui prétend fournir la définition du fondement du droit. Or c’est précisément cette sensation d’aspiration que procure le fait de penser le « sans-fond » (Ungrund) – à la suite de Maître Eckhart – qui correspond au fait de penser le fondement[7].

Au-delà de la sensation, cette réflexion consiste à faire passer la liberté pour un fait de l’expérience – un être – puis à en déduire une nécessité – un devoir-être. Pour saisir la nature du principe de liberté, il faut « concevoir que le devoir-être est inscrit dans l’être »[8]. Ainsi en témoigne la persistance de l’autrice à affirmer l’existence de la liberté, puis de son principe, puis du Droit, et enfin de son fondement libéral qui, connectés les uns aux autres, synthétisent le principe moteur, littéralement vital ou encore bio-logique, mais invariablement auto-fondé, du droit lui-même. Chacun des termes prend vie à toutes les étapes du propos de Sandrine Perera. Il y est affirmé, notamment au détour d’une réflexion sur la souveraineté[9] ou sur la fiction[10], que le droit comme la liberté qui l’accompagne « vit » et se développe sur le même mode qu’un être humain ou, plus exactement, que l’espèce humaine. Le droit veut comme un être humain et se développe comme l’espèce humaine conformément à ce qui les caractérise : la liberté. Tout se passe comme si ce monde de représentations et de pensée avait une existence matérielle et éprouvée, physiologiquement attestée par le cerveau humain. C’est dans cette réflexion infinie au sens d’une contemplation réciproque du droit dans l’Homme libre et de l’Homme libre dans le droit que se dessine en définitive une ontologie conjointe de la liberté et du droit à l’aune de la nature humaine. Abondamment référencé, notamment auprès d’Etienne Picard, penseur de l’idée complexe de fondamentalité en droit, le discours de Sandrine Perera s’inscrit dans une parfaite perspective jusnaturaliste.

L’autrice identifie un dualisme vertueux du droit positif et des « objectivités » nécessaires au respect effectif du Droit. On voit là que le droit à majuscule, ce qui est parfois qualifié de « vrai droit »[11], ce droit qui ne s’épuise pas dans les lois et la jurisprudence et qui par conséquent doit échapper aux contingences politiques et démocratiques. Ce Droit guide ou doit guider les règles de droit positif dans leur contenu formel et leurs applications concrètes. Sandrine Perera propose en effet une « nouvelle reconnaissance des objectivités en droit »[12], lesquelles ne sont pas nouvelles puisqu’il s’agit de la nature ou essence humaine, de la Nature en général, de l’objectivité scientifique de la raison ou de la logique. Ces objectivités amenées à éclairer l’objectivité normative n’ont pas à être posées par une quelconque autorité, puisque « ces objectivités normatives s’imposent ontologiquement au droit en dehors ou avant toute volonté »[13]. C’est ainsi que, sur un plan méthodologique, les grandes distinctions qu’un auteur comme Norberto Bobbio pensait indispensables à l’analyse du droit comme objet de recherche scientifique se voient remises en cause plus ou moins explicitement. La distinction entre les niveaux de langage (langage-objet/métalangage/méta-métalangage), c’est-à-dire entre ce qui relève du contenu des normes et des discours sur les normes (celui de la doctrine en particulier) s’efface. Il en va de même de la distinction entre faits et valeurs, entre neutralité axiologique et jugements de valeur mais finalement aussi entre idéologie et science, description et prescription et, de manière tout à fait assumée, entre être et devoir-être. Prenant systématiquement pour cible « le normativisme » ou plus exactement une certaine appréciation de la pensée de Kelsen, on a le sentiment que Sandrine Perera souhaite réparer le dommage causé par ceux qui se sont détournés du fondement ontologique du droit comme objet de recherche juridique. Mais à bien lire cette recherche approfondie du véritable fondement du droit que serait la liberté, et qui postule l’existence réelle de celle-ci comme principe, on s’interroge sur la pertinence d’une telle réflexion en droit plutôt que dans le champ théologico-philosophique.

[1] Sandrine Perera, Le principe de liberté en droit public français, LGDJ-Lextenso, 2021, n° 1015.

[2] Véronique Champeil-Desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit, Paris : Dalloz, 2014, coll. Méthodes du droit, 3^e éd. V. spéc. « Formalismes et positivisme méthodologique », p. 120-133.

[3] Chalotte Girard, Des droits fondamentaux au fondement du droit. Réflexions sur les discours théoriques relatifs au fondement du droit, préf. E. Picard, Paris : Publications de la Sorbonne, coll. De Republica – 9, 2010, p. 184-198.

[4] Charlotte Girard, op. cit., spéc. p. 239 et suiv.

[5] Voir en particulier Fernando Gil, La conviction, Paris : Flammarion, coll. Essais, 2000.

[6] Sandrine Perera, op. cit., n° 75.

[7] Fernando Gil, op. cit., p. 136.

[8] Sandrine Perera, op. cit., n° 895.

[9] Pour Sandrine Perera, contrairement à la souveraineté qui n’existe que par la volonté des sujets (n° 844), le droit vit grâce à l’existence de la liberté (n° 1165).

[10] « Le droit n’est pas […] une fiction, en ce qu’il existe réellement. », Sandrine Perera, op. cit., n° 1147.

[11] Étienne Picard, « Le droit comparé est-il du droit ? », Annuaire de l’Institut Michel Villey, vol. 1, 2009, p. 249.

[12] Étienne Picard, « Le ou les jusnaturalismes ? » in D. Rousseau, A. Viala (dir.), Le droit, de quelle nature ?, Lextenso, coll. Grands colloques, 2010.

[13] Sandrine Perera, op. cit., n° 942.