Le droit ou l’empire du tiers | François Ost

François Ost, Le droit ou l’empire du tiers, Paris : Dalloz, coll. « Le sens du droit. Essai », 2021, 348 p.

Compte rendu par Orlando Villas Bôas Filho (Université de São Paulo)

L’auteur de l’ouvrage qui fait l’objet de la présente chronique est devenu une référence majeure dans le débat contemporain sur le droit. Ses analyses sont devenues incontournables à l’échelle internationale dans des divers domaines, l’effort de développer une approche interdisciplinaire constituant un trait caractéristique de l’ensemble de sa production. Ainsi, même dans des contextes académiques éloignés du sien, comme le contexte brésilien, plusieurs de ses œuvres ont acquis le statut de classiques, notamment celles de théorie du droit.[1] Intégrant ce corpus prestigieux, le livre Le droit ou l’empire du tiers prolonge une pensée dynamique et très érudite qui, en faisant de l’interdisciplinarité sa marque spécifique, est soucieuse de saisir la complexité du phénomène juridique. Par conséquent, ce dernier opus de François Ost ne peut pas que susciter l’intérêt des chercheurs et des étudiants.

Selon François Ost, son dernier livre a l’intention de répondre à la question suivante, soulevée par les discussions suscitées à la suite de la publication de son ouvrage intitulé À quoi sert le droit ? : « qu’est-ce qui change quand on passe au droit, ou, à l’inverse, quand on se passe de droit ? » (p. 11). D’après l’auteur, le droit sert justement « à compter jusqu’à trois ». Ainsi, la thèse centrale soutenue par le théoricien belge est que le sens du droit, sa « plus-value sociale », dans une certaine culture, ne se trouve pas dans des normes, des concepts et des procédures, mais fondamentalement dans « la culture du tiers », c’est-à-dire dans le passage d’une relation sociale primaire (affective, économique, politique) à une autre, inscrite sous l’égide du tiers, à savoir une autorité en position de « troisième personne », comme un juge ou un législateur.[2]

Il est vrai que, suivant l’argumentation de l’auteur, le droit n’invente pas la figure du tiers. Cependant, il en fait une institution. Ainsi, selon François Ost, « le droit est le processus continu, graduel, fragile, d’institution de l’instance tierce qui triangule les relations sociales primaires » (p. 12). Il s’agit d’un processus qui commence par l’imposition d’un tiers arbitre aux parties qui s’affrontent. Ensuite, spécialement dans le stade le plus développé qu’il atteint en Occident, il parvient à imposer un tiers aux autorités publiques elles-mêmes. C’est justement ce qu’on appelle « l’État de droit » (ou, encore, dans la tradition anglophone, Rule of Law).[3] François Ost identifie cela comme « le règne du droit » ou, en faisant allusion au titre de son ouvrage, « l’empire du tiers ». Mais, remarque-t-il, « cet empire du tiers, lorsqu’il est mené à terme, ne se traduit pas tant par l’emprise d’un pouvoir extérieur et supérieur que par l’ascendant d’une autorité intérieure qui traverse autant les individus que les gouvernants » (p. 12). Ces acteurs juridiques, publics et privés, soumis à une autorité commune, deviennent alors sujets de droit.

L’œuvre est composée d’un chapitre introductif et de trois parties, divisées en chapitres. Ce chapitre introductif, intitulé « Le passage au droit » (p. 17-53), précise la thèse centrale de l’ouvrage, fixe sa méthode (une approche basée sur la phénoménologique husserlienne) et discute quelques objections qui pourraient lui être adressées (objection d’idéalisme, objection de non-pertinence et la question du panjuridisme qui découle de la « théorie relationiste du droit »).  Ensuite, le chapitre aborde la place du droit dans les « institutions originaires » (culture et langage), les grands récits du passage au droit et le passage au droit graduel, partiel et réversible à partir de l’exemple du droit international public. Dans le cadre de ces analyses, l’auteur mobilise, d’une façon très consistante, plusieurs références de la philosophie, de la théorie du droit et des sciences sociales comme, par exemple, Edmund Husserl, Platon, Norberto Bobbio, Herbert L. A. Hart, Paul Ricoeur, Émile Durkheim, Anthony Giddens, Cornelius Castoriadis, Paul Bohannan et Jean Carbonnier.

La première partie de l’ouvrage, intitulée « Le tiers, ou l’élévation à la puissance trois » (p. 57-163), est composée de trois chapitres. Le premier présente une définition de la notion de « tiers » et aborde ses usages et ses enjeux. Dans le cadre de cette analyse, l’auteur propose les distinctions suivantes : « petit tiers » (contingent) et « grand tiers » (logique), « troisième » (comme un nombre quelconque) et « tiers » (comme une fraction), « tiers empirique » et « fonction tierce ». Le deuxième chapitre affronte l’objection d’inactualité du tiers dans le monde contemporain. Ainsi, François Ost, en s’appuyant sur plusieurs auteurs tels que Michael Walzer, Alain Supiot, Ludwig Wittgenstein, John Rawls, Paul Ricoeur et Maurice Merleau-Ponty, cherche à démontrer qu’il est très difficile (sinon impossible) d’exclure le tiers, même dans une société qui semble largement l’écarter. Enfin, le troisième chapitre examine la place du tiers en philosophie et dans différentes sciences humaines avec l’intention d’esquisser les linéaments d’une théorie, c’est-à-dire « les jalons d’une progression ». Dans ce très dense chapitre, l’approche interdisciplinaire est mobilisée par l’auteur. Ainsi François Ost développe une analyse qui, en s’appuyant sur des grands auteurs de référence, conjugue les perspectives suivantes : la philosophie (Emmanuel Levinas), la psychanalyse (Pierre Legendre), la sémiotique (Charles S. Peirce), la sociologie (Georg Simmel), les sciences politiques (Julien Freund et Hannah Arendt) et le droit (Alexandre Kojève). La dernière section du chapitre présente  d’excellentes conclusions de synthèse.

La deuxième partie du livre, « Inscrire sur une scène tierce. Les quatre étapes du passage au droit » (p. 165-271), est composée de quatre chapitres. Dans cette partie, François Ost s’interroge sur la manière dont le droit institutionnalise le tiers social et, pour répondre à cette question, il utilise une métaphore, inspirée du théâtre, selon laquelle « passer au droit » consiste à inscrire la relation sur une scène tierce. De cette métaphore, l’auteur dégage quatre corollaires : a) écart et représentation (premier chapitre) ; b) script et intrigue (deuxième chapitre) ; c) masques et rôles (troisième chapitre) ; d) distribution et répertoire (quatrième chapitre). Selon l’auteur, ces corollaires constituent quatre étapes d’un processus de transposition d’une relation sociale primaire à une « forme juridique ». Ainsi, François Ost affirme que « dès lors qu’une ‘histoire’, une relation sociale, une situation de vie, est portée à la scène s’observent une série d’effets de transpositions qui confèrent à la situation initiale, inchangée sous un certain angle, une portée très différente cependant. Je soutiens qu’il en va de même lorsqu’une relation sociale primaire se coule dans une forme juridique » (p. 167). La métaphore théâtrale, selon laquelle passer au droit c’est inscrire la relation primaire sur une scène tierce, est donc porteuse d’une valeur heuristique.

La troisième partie, intitulée « Entre violence et amour, le droit », composée d’un prélude très intéressant et de trois chapitres (p. 273-333), prolonge la thèse centrale du livre en essayant de montrer la manière par laquelle le droit, à partir de la figure du tiers, est capable de se démarquer de la violence et de l’amour, tout en étant traversé par la tension permanente entre ces deux pôles. Selon François Ost, si le droit peut être conçu comme le produit de cette tension, il en est aussi la limite et la mesure, car « alors qu’amour et violence, en dépit de leur opposition frontale, sont des relations binaires de face-à-face, exposées donc à tous les débordements de la passion, le droit, en revanche, implique médiation d’une instance tierce qui, tout à la fois, impose des limites à la relation binaire et lui ménage des liens vers une possible universalisation » (p. 276). Ainsi, dans cette dernière partie de l’ouvrage, l’auteur analyse les rapports complexes entre bia, jus et agape, en les présentant comme des « types idéaux » wébériens (chapitre 1), en envisageant leurs interfaces (chapitre 2) et, finalement, en proposant un éclairage du droit de la guerre, côté de la violence, et du droit de la fraternité, côté de l’amour (chapitre 3).  

Le droit ou l’empire du tiers est donc une œuvre d’envergure qui consacre un itinéraire intellectuel cohérent et créatif guidé par l’interdisciplinarité.

 

[1] Parmi ses œuvres de grande résonance dans le domaine de la théorie du droit, il faut citer : Jalons pour une théorie critique du droit (1999) ; Le système juridique entre ordre et désordre (1988) ; De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit (2002), co-écrites avec Michel van de Kerchove, et À quoi sert le droit ? (2016).

[2] Il faut souligner que, selon François Ost, dans le cadre de ce processus, une fonction tierce est aussi intériorisée par les individus devenus sujets de droit.

[3] Pour une analyse critique à cet égard, voir Ugo Mattei, Laura Nader, Plunder: When the Rule of Law is Illegal, Oxford: Wiley-Blackwell Publishing, 2008, 296 p.


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