Law’s History. American Legal Thought and the Transatlantic Turn to History / Rabban David M.

rabbanRabban David M. , Law’s History. American Legal Thought and the Transatlantic Turn to History, New York : Cambridge University Press, 2013, 564 p.

Compte-rendu par Françoise Michaut (Centre de Théorie et Analyse du Droit [CTAD], CNRS – Université Paris-Ouest Nanterre-La Défense)

Ce livre sera un outil très précieux pour qui s’intéresse à la doctrine américaine des dernières décennies du XIXe siècle dans son ensemble ou au travers de l’un de ses représentants (Cooley, Thayer, Holmes, Ames, par exemple) ou encore à l’écriture de l’histoire du droit anglais et américain des deux côtés de l’Atlantique. Le chapitre XII sur l’anglais Frederic William Maitland vaut d’être signalé comme une pure merveille.

Le but principal de David M. Rabban, comme il le souligne lui-même, est de défendre la qualité du travail historique accompli par les auteurs américains qui, alors que commençait à se développer une activité universitaire à temps plein dans le domaine du droit et que pouvait se poser la question de la scientificité d’un travail sur le droit, s’attachèrent à étudier la formation du droit qui leur était contemporain dans le droit ancien, à l’imitation de l’école historique allemande. Ils furent, par la suite, s’indigne l’auteur, pour la plupart (Oliver Wendell Holmes Jr étant l’exception) considérés, souvent à tort, comme des adeptes du formalisme et délaissés à ce titre par la doctrine dominante.

David Rabban résume soigneusement et abondamment l’œuvre de chacun et présente leurs biographies de manière très détaillée. L’index permet de retrouver facilement tout ce qui est dit à propos d’un auteur ou d’un sujet à l’intérieur du livre et le tableau chronologique des œuvres, qui figure au début de l’ouvrage (p. XV-XVI), peut aussi s’avérer d’une grande utilité.

Voilà pour l’information du lecteur pressé de cette rubrique et pour une explication approximative du sous-titre de l’ouvrage. Le titre laisse cependant attendre autre chose : Law’s History, ce qui est/fait, pour le droit, son histoire. La première réaction peut être de se dire que le droit en soi n’a pas d’histoire. Ce sont les systèmes juridiques qui ont une histoire. Il permet aussi de s’attendre à un voyage à travers les temps les plus anciens et les lieux les plus divers, à un droit comparé monumental. En fait, il annonce la rencontre avec différentes manières de s’intéresser au phénomène juridique d’un point de vue historique et conduit à se poser la question des disciplines scientifiques et de l’interdisciplinarité, même si l’auteur ne le fait jamais lui-même de manière aussi abrupte. Dans ce type de situation, il est toujours utile de se rappeler que la fleur de l’amoureux n’est pas celle du botaniste, ni celle du peintre, ni celle du jardinier, tout au plus pourrait-elle se rapprocher de celle du poète et, pourtant, elle est bien unique.

Ayant terminé l’exposé des travaux des pionniers dans l’écriture de l’histoire du droit américain, qui est un droit anglo-américain dont les racines peuvent être recherchées et sont recherchées par certains de ces auteurs, plus loin encore, David M. Rabban se penche sur le regard qui a été jeté sur eux depuis. Il commence par rendre Roscoe Pound responsable de leur rejet dans l’ombre et met en avant pour étayer cette accusation la théorie des intérêts de ce théoricien et la « sociological jurisprudence » dans la présentation qu’il en a fait tout au début du XXe siècle, laissant délibérément de côté, comme de moindre valeur, la suite de son œuvre.

Le lecteur peut s’étonner de ces choix. Certes, Roscoe Pound a bien, sous l’influence de sociologues américains et de la théorie des intérêts de Rudolf von Jhering, imaginé un droit conciliateur des intérêts et s’est bien fait le porte-drapeau d’une « sociological jurisprudence » qu’il s’est employé à définir et qui, de ce fait, est davantage associée à son nom et lui confère ainsi une originalité. Mais il s’est également fait l’historien des théories du droit et fin théoricien de la décision judiciaire recherchant les différents éléments qui peuvent intervenir légitimement dans sa détermination.

Les écrits de Roscoe Pound dans leur globalité donnent à réfléchir sur ce qu’était véritablement la théorie du droit sociologique qu’il appelait de ses vœux. Son opposition vigoureuse à l’approche réaliste du droit préconisée par Karl N. Llewellyn ne traduit pas, semble-t-il, une réaction banale à une nouveauté mais est bien l’affirmation absolue que le droit, à ses yeux, ne pouvait se concevoir que comme « Ought » (« Sollen », devoir-être). La théorie du droit sociologique avait, pour lui, vocation à réunir en son sein les différentes approches antérieures, philosophiques, historiques, analytiques et à y ajouter une dimension sociale. Un espoir d’ « unification des sciences sociales » marquera cette époque aux États-Unis mais la discipline reine dans cette affaire est la psychologie dans laquelle il est malaisé de voir purement une science sociale.

Roscoe Pound définit les intérêts qui font l’objet de son attention comme suit : « les revendications, les besoins ou les désirs (ou, comme j’aime le dire, les attentes) que les hommes expriment de facto et à propos desquels le droit doit faire quelque chose si les sociétés organisées doivent durer, comme Llewellyn l’a démontré de manière concluante »1 .

C’est l’homme qui est premier. Dans son rejet de la « Mechanical Jurisprudence », comme dans son programme pour une sociological jurisprudence, qui épouse le pragmatisme comme philosophie du droit, Roscoe Pound met ses pas dans ceux d’Oliver Wendell Holmes, Jr., de Louis D. Brandeis. Comme eux, il s’est écarté du modèle langdellien pour préférer à l’elegentia juris et à ses déductions découlant de principes premiers, « l’ajustement des principes et des doctrines aux conditions humaines qu’ils doivent gouverner »  2 . Et il fait penser à Benjamin N. Cardozo qui lui aussi sera classé, de même qu’Oliver Wendell Holmes Jr, Louis D. Brandeis et Felix Frankfurter, parmi les représentants de la sociological jurisprudence

Un nouveau modèle de la décision judiciaire a vu le jour, peut-être sous la plume d’Oliver Wendell Holmes, et a pris son essor sous l’influence d’une conception du monde tournée vers un à venir résolument nouveau et d’une conception de la connaissance scientifique comme « pouvoir de prévision » de modes de fonctionnement 3. La notion de principes va conserver une place considérable dans la doctrine mais les concepts ne vont plus être, comme avec la Begriffjurisprudenz, les points d’articulation ultimes. Ce qui compte, c’est ce qui permet de distinguer un cas d’un autre cas et la narration dans laquelle ils vont pouvoir être reliés. Plus tard, chez Dworkin, les juges sont en train d’écrire un roman à la chaîne. Quant à Duncan Kennedy, il attend de son juge stratège qu’il sache parfois recombiner les cas de manière convaincante pour faire émerger une jurisprudence [au sens classique en français] nouvelle.

Pendant ce temps, fait remarquer Ron Harris, en critique à David Rabban, les spécialistes du droit des entreprises, par exemple, continuent bien à scruter l’histoire de leur discipline 4 . David Rabban, lui, s’émeut que le devant de la scène soit alors occupé par des historiens qui envisagent le droit strictement d’un point de vue externe, dans son interaction avec la société jusqu’à ce que, dans le dernier tiers du XXe siècle, ils se remettent à s’intéresser au langage du droit mais pour y chercher autre chose que précédemment.

David Rabban imagine cette excursion guidée, comme l’escapade de Roscoe Pound, par des choix politiques. En fait, peu importe les mobiles. S’ils délaissent l’histoire, les théoriciens du droit d’alors vont travailler en scientifiques marqués par les avancées réalisées, à l’époque, dans d’autres domaines de la connaissance. Ils ont acquis la certitude du rôle créateur du juge et de l’importance de la connaissance des faits dans sa décision : il leur faut démontrer comment cela fonctionne.

Le spécialiste d’un domaine juridique va toujours avoir à connaître comment celui-ci s’est développé – son histoire – et à tenter de savoir ce qui se passe dans la boîte « droit » et y est spécifique. Il va aussi pouvoir/devoir être attentif au fait que cette boîte – ce système – est ouverte sur l’extérieur – mais n’en a-t-il pas toujours été conscient ?

L’histoire qu’écrit le juriste est une histoire interne parce que les questions auxquelles il doit répondre se rattachent aux particularités du système qui l’occupe et à son fonctionnement. Il devra souvent se faire historien sans que ce soit sa spécialité. L’historien de la société aura d’autres questions. L’un veut connaître le droit, l’autre la société, un autre encore voudra connaître l’histoire diplomatique ou l’histoire économique.

Les plus beaux exemples d’écriture de l’histoire du droit aux États-Unis aujourd’hui sont peut-être les commentaires sur la jurisprudence de la Cour suprême, écrits à chaud, au fil des ans, pour la Harvard Law Review, par le meilleur spécialiste de la question majeure abordée, même s’ils sont avant tout à portée doctrinale… comme l’étaient les travaux des historiens du droit du XIXe siècle.

  1. Roscoe POUND, Jurisprudence, Saint-Paul, Minn. : West Publishing Co., 1959, vol III, p. 15. []
  2. Le propos cité est de Pound sur l’opinion dissidente de Holmes dans l’affaire Lochner. Il est rapporté par Norbert REICH, Sociological Jurisprudence und Legal Realismus in Rechtsdenken Amerikas, Heidelberg : Carl Winter Univesitätsverlag, 1967, p. 55 []
  3. « Le test reconnu de la connaissance scientifique véritable est un pouvoir de prévision » (Leslie STEPHEN, The Science of Ethics, Londres : Smith, Elder 1882, p. 11). []
  4. David HARRIS, «The Politics of Historical Narrative: Comment on David Rabban’s Law’s History », The Jerusalem Review of Legal Studies, 1, 2010, p. 81-87 []

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