La compliance : un monde nouveau ? | Antoine Gaudemet (dir)

Antoine Gaudemet (dir.), La compliance : un monde nouveau ? Aspects d’une mutation du droit, Paris : Éditions Panthéon-Assas, coll. « Colloques », 2016, 161 p.

Compte rendu par Romain Dumont (Université Paris 1).

La compliance se présente sous des airs de Nouveau Monde et y consacrer un colloque était un pari osé. Cet emprunt à la langue anglaise est difficilement traduit par le terme « conformité ». Il ne faut pas confondre avec l’expression « comply or explain ». La notion désigne « l’ensemble des processus qui permettent d’assurer la conformité des comportements de l’entreprise, de ses dirigeants et de ses salariés aux normes juridiques et éthiques qui leur sont applicables » (p. 9). Prima facie, la compliance n’intéresserait pas le juriste français mais relèverait plutôt des sciences de gestion ou de l’informatique puisqu’elle adopte une approche non théorisée et préfère une approche opérationnelle.

Réunissant des intervenants convaincus de son intérêt juridique, sous l’œil bienveillant du Cercle de la Compliance et de son éminent président, Daniel Tricot (p. 7), Antoine Gaudemet présente les aspects juridiques fondamentaux d’un phénomène encore trop peu étudié. Mais l’ouvrage ne se limite pas à l’exploration de ce Nouveau Monde. Il offre surtout l’occasion de comprendre que c’est là le Vieux Monde du droit qui se renouvelle.

La compliance se joue de la distinction entre droit civil et droit pénal, ou entre droit privé et droit public. Elle irrite d’autant qu’elle ne peut dissimuler son origine anglo-américaine (p. 10). La compliance s’immisce dans l’organisation interne de l’entreprise et facilite la preuve de l’inexécution en se contentant du simple défaut d’organisation. À travers la compliance, transparaît une question essentielle : la responsabilité des entreprises multinationales1 .

L’étude allie analyse juridique, développée dans une première partie, et approche opérationnelle, dans la seconde partie. L’analyse juridique révèle qu’aucune branche du droit n’est épargnée par la compliance qui n’a de considération que pour sa propre efficacité, sans esprit de système. De par son approche technique et son pragmatisme assumé, elle peut s’insérer dans tout droit national. Sous l’effet de ce qu’il dénomme « syndrome d’Azincourt » (p. 15), François Badie explique l’évolution du droit pénal français à l’aune des contraintes internationales pesant sur les entreprises françaises en matière de corruption. Cela justifie notamment la spécialisation des autorités d’enquêtes et de poursuites par le déjà réputé Parquet national financier et la nouvelle Agence française anti-corruption.

Depuis que des condamnations exemplaires ont été prononcées, il n’échappe désormais à personne que la compliance perturbe les principes du droit international. Régis Bismuth s’interroge sur les méthodes et la légalité de l’extraterritorialité sur laquelle elle s’appuie (p. 37). Pour la contrer et parce qu’ils sont attachés au Vieux Monde, les États peuvent recourir à des lois de blocage dont l’efficacité se révèle douteuse2 . De plus, l’effet d’entraînement et la concurrence normative conduisent à présenter un aspect nouveau du principe non bis in idem qui assure l’abandon des poursuites lorsque des procédures similaires et efficaces ont abouti à l’étranger.

C’est ainsi une culture nouvelle que la compliance insuffle aux juristes, désormais guidés par le seul impératif d’effectivité quand le droit connaît bien d’autres fonctions. Ce nouveau souffle s’avère nécessaire car les lois luttant contre la corruption, le blanchiment des capitaux ou contrôlant le recours à des travailleurs détachés ne parviennent pas à des résultats probants. Les entreprises, parce qu’elles sont en mesure d’apporter leur concours à ces combats, sont donc amenées à compléter l’action de l’État. Astrid Mignon Colombet établit ainsi ce changement de culture lié au développement de la justice négociée en France, sous l’influence internationale (p. 65). La sanction y joue évidemment un rôle non négligeable mais l’attachement du droit pénal à la déclaration de culpabilité recule pour promouvoir plutôt la prévention et la surveillance.

La logique de la compliance n’est alors plus tournée vers l’acte passé mais bien vers le futur. Le droit pénal devient ainsi un levier pour convaincre une entreprise dans le cadre d’une démarche active de discussion et de récompense des efforts accomplis par elle (p. 70). L’introduction d’une justice négociée dévoile les réticences du droit français dont les principes sont affectés, telles l’exemplarité et la vérité du procès ou la nécessité de garanties appropriées lorsque des sanctions sont infligées, alors que le système américain privilégie la révélation des faits et la coopération avec les autorités.

Pascal Beauvais souligne les difficultés soulevées par la méthode transactionnelle à propos de laquelle le Conseil constitutionnel, à la différence de la Cour européenne des droits de l’homme, affirme que les garanties du procès pénal sont écartées (p. 82). La transaction est en rupture avec la vision verticale et imposée de la justice pénale. Elle interroge l’indisponibilité de l’action publique et présente des risques pour le principe d’égalité. La négociation permet néanmoins une forme apaisée et collaborative de débat contradictoire et de recherche des preuves. Sont surtout évités l’aléa et la longueur de la procédure pénale.

L’analyse effectuée dans cette première partie est convaincante d’autant que les contributions ont le mérite, ou le travers, de se répéter. Cependant, il est regrettable d’avoir limité le champ de l’étude à la corruption et aux deferred prosecution agreements sans aborder certains sujets passionnants. Peut-on nier l’importance du contentieux administratif et des aspects civils de la compliance pour ne mettre en avant que la justice pénale ? Pourquoi ne pas tenir compte de l’influence déterminante du secteur bancaire et notamment de la lutte contre le blanchiment ? Le champ était si vaste qu’il a fallu faire des choix et il ne fait aucun doute que la corruption permet de faire ressortir les traits saillants de la compliance.

Au-delà de l’innovation juridique, la compliance a pour originalité de s’introduire dans l’organisation interne de l’entreprise. L’engagement de prévention sous la forme de programmes de compliance se traduit donc par l’émergence du corporate monitor dépeinte par Laurent Cohen-Tanugi (p. 91), un tiers indépendant contrôlant le respect des engagements pris puis certifiant in fine que l’entreprise a effectivement mis en œuvre un programme de conformité susceptible de lui éviter de nouveaux manquements.

Les contraintes d’organisation interne obéissent à une logique de limitation du risque expliquée par Jacques Sivignon et Guillaume Briant (p. 97). L’entreprise est tenue d’adopter une gestion prudente où le risque est maîtrisé, sur le plan pénal bien sûr mais aussi économique et financier. La compliance formule ainsi des principes de bonne gestion favorables à l’entreprise, ses salariés, sa compétitivité et sa gouvernance en général.

La compliance bouleverse également les habitudes du juriste parce qu’elle intègre la soft law. L’entreprise assimile volontiers cette norme dès lors que sont associés des risques dissuasifs comme le risque de réputation, humain ou économique. Le tout est, en effet, de préserver les richesses de production et d’innovation (p. 8 et p. 23). Il faut, en outre, avoir conçu un fonctionnement interne permettant de s’assurer que l’entreprise appliquera la législation et ses engagements éthiques. La liberté des moyens et l’adaptation à chaque entreprise conduisent à rechercher les meilleures pratiques à la manière d’Emmanuel Breen et Antoinette Gutierrez-Crespin (p. 107). Elles imposent une fine connaissance de l’entreprise. C’est à travers la figure originale du compliance officer étudiée par Blandine Cordier-Palasse (p. 129) que la compliance pénètre dans l’entreprise, en commençant par ses dirigeants (« tone from the top »). Christian Dargham et Marion Marhuenda soulèvent les difficultés posées par la diversité culturelle des États dans lesquelles opère une entreprise (p. 139). La culture locale peut faire obstacle à la compliance. La solution passe par l’élaboration d’une culture d’entreprise car la compliance repose sur l’adhésion de tous. L’enquête interne suppose de connaître, avec la contribution de Thomas Sely, les techniques développées à l’ère du digital, telles que le predictive coding (p. 147).

Le juriste dispose ainsi d’un panorama des bouleversements juridiques provoqués par la compliance. Il peut mesurer les enjeux, tant théoriques que pratiques, de la loi du 9 décembre 2016 dite loi « Sapin 2 », les contributions ayant été rédigées avant son adoption. Mais naviguant sur le succès de la compliance, s’arrime à elle une nouvelle notion : la vigilance. Nul doute que les contributions répondent par anticipation aux inquiétudes suscitées par la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. Cet ouvrage nourrira non seulement les réflexions de tout spécialiste du droit de l’entreprise mais bien au-delà car c’est le Droit dans son ensemble, dans ses fonctions et ses méthodes, qui évolue. Avec le même enthousiasme que pour le Nouveau Monde, l’exploration du monde nouveau à l’ère de la compliance est prometteuse.

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  1.  « L’entreprise multinationale dans tous ses États », Archives de philosophie du droit, 2013, 56 ; Alain Supiot, L’entreprise dans un monde sans frontières, Paris : Dalloz, 2015. []
  2. Gilbert Parléani, « Le secret bancaire face aux injonctions civiles anglo-américaines », Banque et droit, 2016, 166, p. 4. []

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