Toward an Informal Account of Legal Interpretation | Hutchinson Allan

Allan C. Hutchinson,Toward an Informal Account of Legal Interpretation, Cambridge: Cambridge University Press, 2016, 184 p.

Compte rendu par Pierre Brunet (Université Paris 1)

On ne compte plus le nombre d’ouvrages portant sur l’interprétation juridique, thème devenu sinon unique du moins central, de la théorie du droit contemporaine. Les approches en sont multiples qui vont d’analyses purement philosophiques à d’autres purement empiriques. Cependant, rares sont ceux qui tentent de confronter et combiner ces deux approches. C’est là une des originalités d’Allan Hutchinson, auteur prolifique et malheureusement encore méconnu du public francophone. Grand connaisseur du monde juridique de la Common Law1 ; et fin analyste de certaines affaires retentissantes2, ses travaux mêlent toujours les approches théorique et empirique.

Dans ses précédents livres3, il se proposait d’approfondir et d’explorer les diverses significations et implications de l’affirmation « Law is politics » qui est, comme l’on sait, la marque des Critical Legal Studies (CLS). En compagnon de route et observateur avisé des CLS – il leur a consacré une anthologie4 – il développait une critique « non fondationnaliste » du droit et du jugement juridique, insistant sur l’absence de séparation entre le droit et la vie ordinaire et sur la nécessité pour les juges de privilégier le jeu du droit aux règles elles-mêmes.

Destiné principalement aux étudiants juristes, ce dernier ouvrage, plus bref que les autres, mais écrit avec ce même style alerte et expressif qu’affectionne Allan Hutchinson, prolonge cette critique non fondationnaliste. Les lecteurs familiers de son travail retrouveront certes des thèmes déjà explorés que l’auteur renouvelle en s’attachant surtout à la distinction, selon lui mal comprise, entre droit et idéologie. Les lecteurs qui ne le connaîtraient pas encore apprécieront sans doute l’efficacité de ses démonstrations autant que son goût pour la langue (par bien des aspects le style d’Allan Hutchinson évoque celui de Karl Llewellyn).

Sans proposer ici une « Grande Théorie », l’auteur plaide donc pour une conception de l’interprétation juridique qu’il qualifie, en anglais, de « informal ». Si on le traduisait spontanément par « informelle », l’adjectif perdrait peut-être un peu de son épaisseur et de ses nuances. Disons pour simplifier que cette conception entend en dépasser deux autres et que Hutchinson qualifie, l’une, de formaliste et, l’autre, d’antiformaliste. La première consiste à admettre qu’« il est possible et souhaitable de pratiquer le droit sans prendre de position personnelle sur des questions morales ou politiques auxquelles le droit est confronté et qu’il doit résoudre » (p. 15). Elle est historiquement défendue par Edward Coke, William Blackstone ou Christopher Langdell qui, à leur façon, concevaient volontiers le droit comme une « raison artificielle » ou comme une « science » sans donc distinguer entre le droit d’un côté et la connaissance du droit de l’autre. Ce formalisme a été par la suite remplacé par une conception plus perméable aux engagements idéologiques, politiques et moraux. Toutefois, cette dernière demeure formaliste en ce qu’elle prête aux valeurs qui imprègnent le droit la même objectivité que les règles elles-mêmes : le droit n’est certes plus vu comme un système rationnel et mais le formalisme moderne continue à penser que l’on peut séparer radicalement la pratique du droit des préférences idéologiques de ceux qui exercent cette pratique. Comme l’écrit Hutchinson, « A black-letter mentality has been abandoned, but only to be replaced with a black-spirit one » (p. 21). Il distingue alors quatre approches « formalistes » : les positivistes, les naturalistes, les originalistes, les positivistes durs (« hard positivists ») et les incrémentalistes. Sont ainsi soumises à un examen critique scrupuleux les théories de l’interprétation des grands auteurs de langue anglaise que sont Herbert Hart, Lon L. Fuller, Ronald Dworkin ou Joseph Raz, mais aussi celles des grandes figures de la common law (Henry Maine, Oliver Wendell Holmes, John Henry Wigmore, Benjamin Cardozo) et, plus près de nous, de Richard H. Fallon ou Cass Sunstein. Leur point commun est une croyance, plus ou moins assumée, en l’objectivité du droit lui-même.

À l’opposé, Allan Hutchinson identifie ceux qu’il appelle les « antiformalistes ». Sous cette étiquette sont regroupés les travaux empiriques en science politique et sciences sociales qui cherchent précisément à déterminer l’influence de l’idéologie personnelle des juges sur les décisions et établissent une corrélation entre l’idéologie et les solutions judiciaires (Hutchinson renvoie aux travaux de Jeffrey Segal et Harold Spaeth, de Frank B. Cross, ou encore au courant de l’analyse comportementale des juges (judicial behavior) ainsi qu’au New Legal Realism). La position anti formaliste est présentée comme symétriquement inverse de celle des formalistes car les anti-formalistes estiment que seules les préférences idéologiques permettent d’expliquer et de déterminer à l’avance les décisions des juges. Tout le reste – le droit, les discours sur les techniques d’interprétation et d’application du droit, les théories et arguments juridiques (ce qu’en anglais on nomme legal doctrine) – serait sinon des écrans de fumée destinés à masquer les préférences des juges, du moins rien de plus que des justifications de leur pouvoir.

Autrement dit, à l’objectivité du droit défendue par les formalistes, les anti-formalistes opposeraient la subjectivité des juges. L’opposition est sans doute quelque peu schématique et mériterait d’être plus amplement discutée – on ne peut en effet exclure que Allan Hutchinson ait créé un fétu de paille. Reste que c’est précisément cette alternative que l’auteur entend contester. Aux premiers, il reproche de croire en l’objectivité du droit et des règles lesquelles se donneraient pour elles-mêmes sans recours à l’idéologie. Les seconds exagèrent la dimension idéologique en se laissant finalement abuser par une conception formaliste implicite du droit selon laquelle ce dernier pourrait se passer de l’idéologie. De même, en présupposant que l’idéologie des juges ne doit rien au droit lui-même, les anti-formalistes réduisent l’idéologie à l’idiosyncrasie des juges eux-mêmes sans tenir compte de la dimension institutionnelle qui pèse sur ces derniers. Or, mieux que des écarts idéologiques personnels, c’est cette dimension qui peut expliquer que, dans certaines affaires politiquement retentissantes, certains juges fassent prévaloir la légitimité de la cour à laquelle ils appartiennent et votent contre leur propre idéologie. Bref, les formalistes comme les anti-formalistes sont les « deux faces d’une même médaille » car tous perçoivent le droit et l’idéologie comme des entités antithétiques que l’on peut dissocier.

Au contraire, la conception non formaliste que propose Allan Hutchinson entend restituer sa double dimension – à la fois juridique et idéologique – au droit lequel n’est pas vu comme un ensemble de règles au repos mais comme une pratique sociale, une activité interprétative dynamique et incessante de sorte que sa compréhension suppose de combiner les approches théorique et empirique. Comme à son habitude, donc, Hutchinson s’appuie sur des exemples concrets. Ainsi, en appendice du livre, le lecteur pourra lire trois affaires paradigmatiques dans lesquelles les juges canadiens et américains s’échinent déterminer ce qu’est un « parc » et ce qu’est un « véhicule ». L’auteur illustre par là combien la thèse hartienne, forgée à partir de l’exemple du « no vehicle in the park », de l’existence d’un noyau de signification clair entouré d’une zone de pénombre est plus que trompeuse, tout comme l’est également la fameuse – et très répandue – distinction entre les cas faciles et les cas difficiles ou encore celle entre détermination et indétermination du droit. Autant de distinctions – comme celle entre droit et idéologie ou entre droit et politique – que Allan Hutchinson réfute en se fondant sur un arrière-plan épistémologique pragmatiste qui le conduit à rejeter également la distinction radicale entre la connaissance et l’objet car il n’y a pas, selon lui, de théorie qui ne soit hors de l’histoire ou de la politique (« il n’y a pas une Méthode des méthodes ou un Contexte de tous les contextes » (p. 139).

Tout en comprenant bien – mieux, en étant tout à fait d’accord – avec l’idée exprimée sous de multiples formes par l’auteur et qui lui sert de leitmotiv, à savoir que « le droit est constitué par l’interprétation », on ne peut toutefois réprimer le sentiment que, paradoxalement, Hutchinson verse de l’eau dworkinienne dans son verre de vin réaliste ou critique. Car, de qui émane cette interprétation qui constitue le droit et quel est ce droit qu’elle constitue ? En n’envisageant pas cette double question, l’auteur semble adopter trois thèses à la fois : l’une, que le droit positif est le produit de l’interprétation des juges ; l’autre, que toute connaissance du droit est également interprétative et, la troisième, qu’il s’agit dans les deux cas de la même interprétation. Le risque est alors de créer, sinon une confusion, du moins un amalgame entre toutes les interprétations, et de prêter ainsi le flanc à la critique classique à laquelle s’expose le pragmatisme, à savoir adhérer à un relativisme un peu myope qui mêle aussi bien celui axiologique que celui épistémique. Pourtant, lorsqu’il cite l’adage du juge Jackson – « We are not final because we are infallible, but we are infallible because we are final » dans Brown vs Allen, 344 US 443 (1953) – Hutchinson reconnaît que l’interprétation judiciaire est en définitive une affaire d’autorité et non de science (ou de connaissance ou encore de « raison artificielle »). Il ne pourrait pas en dire autant de l’avocat ou du juriste universitaire : leurs interprétations sont nécessaires mais elles ne « constituent » pas le droit, du moins pas le droit positif qui ne leur accorde aucune validité en tant que telles. Où l’on voit que la distinction entre l’objet et sa description reste utile, quoi qu’en dise le pragmatisme.

Cela étant, on mesure combien ce livre stimulant mérite d’être conseillé à tous les étudiants auxquels il est prioritairement destiné mais aussi, et plus largement, à la communauté des juristes, qu’ils soient de tradition civiliste ou de celle de common law car, pour tous, il reste vrai que « Law is politics by other means ».

 

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  1. Citons entre autres Allan Hutchinson, Evolution and the Common Law, Cambridge : Cambridge University Press, 2005 ; Allan Hutchinson, Laughing at the Gods : Great Judges and How They Made the Common Law, Cambridge : Cambridge University Press, 2011 []
  2. Voir ses deux ouvrages : Is Eating People Wrong ? Great Legal Cases and How They Shaped the World, Cambridge : Cambridge University Press, 2011 et Is Killing People Right ? More Great Legal Cases and How They Shaped the World, Cambridge Cambridge University Press, 2016 []
  3.  It’s All in the Game. A Nonfoundationalist Account of Law and Adjudication, Duke University Press, 2000 mais aussi The Province of Jurisprudence Democratized, Oxford University Press, 2009 []
  4. Allan C. Hutchinson, Critical Legal Studies, Ottowa: Rowman & Littlefield Publishers,1989 []

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